Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 21 września 2017 r. (KIO 1837/17) uwzględniła odwołanie i nakazała: usunąć ze specyfikacji istotnych warunków zamówienie wymóg osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia oraz przyznać wykonawcom uprawnienia do polegania na zasobach podmiotów trzecich.
Jedno zamówienie, dwa świadczenia
Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na „Budowę międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Słowackiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, tj. budowa Tłoczni Strachocina". Proceduralnym novum dla zainteresowanych wykonawców było to, iż zamawiający objął zamówieniem dwa świadczenia, wcześniej nabywane w odrębnych postępowaniach. Pierwsze świadczenie obejmowało roboty budowlane, polegające na budowie węzła-rozdzielczo-pomiarowego w określonej lokalizacji wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Drugie – usługę długoterminowego serwisu na agregaty sprężarkowe, zainstalowane w tej lokalizacji. Zamawiający przyjął taką formułę łączoną, gdyż chciał uniknąć mankamentów stwierdzonych podczas wykonywania wcześniejszych umów (zawieranych w odrębnych postępowaniach). Zamawiający stwierdził, że jeżeli postępowanie obejmowało jedynie roboty budowlane (wraz z dostawą urządzeń), to wykonawcy nie posiadali pełnej wiedzy o dostarczanych urządzeniach. Tymczasem bezpośrednie wykonywanie zamówienia przez podmioty specjalizujące się w dostarczanych urządzeniach mogło zapewnić m.in. korzystniejszy dobór urządzeń, lepsze połączenie z pozostałymi systemami pomocniczymi i zasilania energetycznego, czy optymalizowało miejsce do zainstalowania urządzeń. Zamawiający wskazywał, że dochodziło do sytuacji, w których wykonawca robót koncentrował się na dostarczeniu i montażu urządzenia jedynie według harmonogramu realizacji robót, bagatelizując rolę montowanych urządzeń dla prawidłowego funkcjonowania agregatów sprężarkowych już po odbiorze robót budowlanych. Z kolei brak serwisu w ramach zamówienia na roboty budowlane powodował, że producent zainstalowanych agregatów uzyskiwał po zakończeniu robót de facto monopol na ich serwis, co skutkowało zawyżaniem cen. Zamawiający wskazał nadto, że zamówienie dotykało istotnego interesu publicznego: budowa międzysystemowego gazociągu łączącego systemy przesyłowe Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Słowackiej stanowiła strategiczną i międzynarodową powinność zamawiającego. Z przywołanych względów zastrzegł on w specyfikacji obowiązek osobistego wykonania kwestionowanych części zamówienia, w wyniku czego wykonawcy nie mieli prawa polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa PZP).
Niedopuszczalne ograniczenia
Po stronie zamawiającego przystąpił do postępowania odwoławczego jeden wykonawca, natomiast dwóch innych – po stronie odwołującego. Odwołujący zarzucał, iż treść warunków udziału w postępowaniu oraz wymóg osobistego wykonania części zamówienia znacząco zawężały krąg potencjalnych wykonawców, a także, że godziły w zasadę proporcjonalności. Odwołujący podnosił, iż w realiach zamówienia ofertę będą w stanie złożyć jedynie międzynarodowe konsorcja (z uwagi na strukturę rynku relewantnego), a to z kolei uniemożliwi udział podmiotów krajowych, a tym samym budowanie zasobu referencji w Polsce. Wartość usługi serwisu wynosiła jedynie około 10 proc. wartości zamówienia, a krąg wykonawców legitymujących się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych był szerszy i nie ograniczał się jedynie do dostawców urządzeń wymaganych specyfikacją. Gdyby więc wykonawcy budowlani nie złożyliby oferty wraz z dostawcą urządzeń legitymującym się doświadczeniem w zakresie serwisowania, nie byliby w stanie pozyskać zamówienia. Odwołujący wykazywał, że na rynku europejskim, do czasu rozpoznawania sprawy, nie łączono w ramach jednego postępowania robót budowlanych i serwisu urządzeń, a praktykę tę współtworzyło zachowanie samego zamawiającego.
Izba uwzględniła odwołanie. Przypomniała, że zamawiający obowiązany jest przestrzegać podstawowych zasad zamówień publicznych, a dochowanie zasady uczciwej konkurencji w realiach sprawy oznaczało, iż należało uwzględnić praktykę rynku dla danego zamówienia. Izba przychyliła się do poglądu, iż niezasadne było wymaganie od wykonawców robót budowlanych ponoszenia przez 15 lat solidarnej odpowiedzialności za 15-letni serwis realizowany przez podmiot, na który wykonawcy budowlani nie mieli wpływu (należy tu dodać, iż podmioty serwisujące ponosiły odpowiedzialność solidarną za wykonawców robót budowlanych, na który również nie miały wpływu).
Zamawiający ma wybór
KIO zaznaczyła, iż arsenał środków zamawiającego nie ogranicza się do prostego nałożenia nakazu osobistego wykonania części zamówienia, ale zasób możliwych działań obejmuje również czynności dopuszczalne w ramach innych instytucji:
