Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Administracja

Potrzeba większej transparentności i zaufania w zamówieniach

123RF
Nigdzie w przepisach nie ma definicji konfliktu interesów. Wykonawca ma go deklarować w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia. Ale sam nie wie co deklaruje – mówi Grzegorz Makowski z Fundacji im. Stefana Batorego.

Jakie sš największe problemy w prawie zamówień publicznych?

Jestem socjologiem. Zamówienia publiczne – instytucję i przepisy, które jš regulujš obserwuję więc jako pewien fenomen społeczny. Ustawodawstwo w tej kwestii jest bardzo skomplikowane. Zarówno przez wzglšd na treœć przepisów, jak na liczbę zmian, którym prawo zamówień publicznych nieustannie podlega. Właœciwie nie ma roku, żeby te przepisy nie były nowelizowane.

Zadziwia mnie też nieprzenikliwoœć œrodowiska uczestników rynku zamówień publicznych – wykonawców, zamawiajšcych, tych którzy ich obsługujš – prawników i ekspertów wszelkiej maœci. Częstokroć można od nich usłyszeć jak złe prawo zamówień publicznych mamy, ale z drugiej strony mam wrażenie, że ci którzy sš w tym rynku cierpiš na swego rodzaju syndrom sztokholmski. Robiš wiele, żeby dalej to prawo komplikować i bronić status quo.

Przepisy prawa zamówień publicznych sš też niespójne, a kolejne zmiany ich nie poprawiajš, zwłaszcza w aspekcie, w którym ja się specjalizuję, czyli zapobiegania korupcji i nieprawidłowoœciom. Paradoksalnie, mam wrażenie, że tu nawet nowe, antykorupcyjne przepisy zamiast pomagać, szkodzš.

O jakich konkretnie przepisach pan mówi?

Nowelizacja z zeszłego roku, wprowadziła mnóstwo wymaganych przez Unię Europejskš zabezpieczeń dotyczšcych przeciwdziałania korupcji, m. in. wymóg kontrolowania konfliktów interesów na etapie całego procesu. Pojawiły się też nowe narzędzia, np.: Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, tzw. JEDZ. Nowe przepisy okreœlajš przesłanki które pozwalajš zamawiajšcemu, fakultatywnie niestety, ustanowić kryterium wyłšczenia wykonawcy już na etapie przetargu, ze względu właœnie na konflikt interesów.

Ale problem ważniejszy, który się przy tej okazji ujawnił polega na tym, że nigdzie w polskich przepisach nie ma definicji konfliktu interesów. Wykonawca ma go deklarować w JEDZ-u. Ale właœciwie sam nie wie do końca, co deklaruje. Zamawiajšcy natomiast nie ma narzędzi, żeby zweryfikować, czy konflikt interesów rzeczywiœcie zaistniał, czy nie. Woli więc nie stosować tego kryterium, bo gdyby na jego podstawie wyeliminował wykonawcę z pewnoœciš naraziłby się na protest i skomplikowany spór sšdowy. Stworzono zatem pewnš fikcję prawnš.

Jakiœ przykład z praktyki?

W pewnym zamówieniu, które miałem okazję obserwować od œrodka, zasygnalizowałem problem, że jeden z wykonawców moim zdaniem nie zadeklarował konfliktu interesów, zgodnie z nowymi przepisami. Zamawiajšcy wpadł w lekkš panikę. Najpierw zaczęto szukać, czy w ogóle było takie kryterium wyboru wykonawcy. Okazało się, że nie. Odetchnęli, ale pojawiło się pytanie, gdyby tak było, to jak ten konflikt interesów zweryfikować i jak wyegzekwować wyłšczenie wykonawcy. Zastanawialiœmy się, trochę pół żartem, pół serio, czy wynajšć detektywa, który by potwierdził powišzania rodzinne, bo o nie tam chodziło.

Czy to oznacza, że te przepisy sš niepotrzebne?

Sama idea zarzšdzania konfliktem interesów jest z gruntu słuszna, wymagana przez dyrektywy unijne i rekomendowana przez międzynarodowe. Niestety, jest implementowana do polskiego prawa w tak niechlujny sposób, że staje się przeciwskuteczna. Tych problemów jest więcej, one narastajš. Stšd też wydaje mi się, że jedynš możliwoœciš jest przyjęcie zupełnie nowej ustawy z trochę inna logikš organizacji rynku zamówień publicznych.

Jaka to powinna być logika?

Uważam, że to prawo powinno być bardziej elastyczne. Zdaję sobie sprawę, że większa elastycznoœć oznacza też większe ryzyko nadużyć, ale trzeba się nauczyć tym ryzykiem zarzšdzać inaczej, nie tylko przepisami. Zgadzam się z pomysłem, wyrażanym m.in. przez obecne kierownictwo Urzędu Zamówień Publicznych, że więcej nam potrzeba standardów, edukacji, dobrego poruszania się w tej materii przez zamawiajšcych i wykonawców, a nie coraz to nowych, dokładniejszych, kazuistycznych przepisów. Urzšd Zamówień Publicznych i Ministerstwo Rozwoju pracujš nad nowš ustawš i być może stworzy ona właœnie takie sprzyjajšce ramy prawne. Istnieje też problem kultury zamówień. Jest to rynek nieprzejrzysty. Za mało informacji jest dostępnych dla obywatela. Trudno jest realizować nadzór społeczny nad zamówieniami – przez organizacje strażnicze na przykład.

Dlaczego?

Problem wišże się na przykład z tym, że nie wszystkie zamówienia wymagajš publikacji. Jest sporo zamówień tzw. niepriorytetowych – na usługi edukacyjne, socjalne, gastronomiczne których w ogóle nie trzeba publikować. Ten segment wart jest miliardy publicznych pieniędzy. Z naszych analiz i oceny ryzyk wynika, że to sš zamówienia obarczone największym ryzykiem różnego rodzaju nieprawidłowoœci, poczšwszy od zwykłej dezorganizacji, a skończywszy na korupcji i różnego rodzaju przestępstwach, jak zmowy, czy zwykłe przekupstwo.

Transparentnoœć można zwiększać na różne sposoby, np. rozszerzajšc wymogi publikacji ogłoszeń o zamówieniach. Jest ogromna liczba zamówień z wolnej ręki, gdzie rygor prawny jest dużo mniejszy, i tam panuje wolna amerykanka. Informacje sš umieszczane w Biuletynach Informacji Publicznej, w miejscach gdzie mało kto w ogóle sięga, albo wręcz się w ogóle ich nie umieszcza. Nie stosuje żadnych metod, by obniżyć cenę za takie zamówienia. Co by szkodziło rozpoznać rynek badajšc choćby dwie, trzy potencjalne oferty, przed złożeniem zamówienia z wolnej ręki? Ale to jest kwestia obyczaju, kultury i œwiadomoœci.

Mam wrażenie, że przez takie skrajne sformalizowanie dwóch podstawowych trybów, zamawiajšcy szukajš wszelkich okazji by korzystać z innych trybów, albo wcale nie stosować prawa zamówień publicznych, z powodu np.: nieprzekroczenia progów.

Ciekawsza jest kwestia progów unijnych. Niedługo opublikujemy analizę opartš na Barometrze, która pokazuje, jak polscy zamawiajšcy robiš wszystko, byleby tylko nie wskoczyć w próg unijny – dzielš zamówienia, zaniżajš ich wartoœć, itd. Analiza pokazuje też, że zjawisko to jest zwišzane z lukami w obowišzujšcych przepisach, np. z brakiem wskazówek jak szacować wartoœć zamówienia. Jest też ogromne pole do dzielenia zamówień na częœci, przedstawiania zamówień uzupełniajšcych, upychania częœci do zamówień z wolnej ręki, itd. Mimo, że ustawa obrasta coraz to kolejnymi kazuistycznymi przepisami, wymogami antykorupcyjnymi, to nie poprawia to kontroli nad rynkiem.

W Polsce progi stosowania ustawy Prawa zamówień publicznych, to 30 tys. euro, a mediana Unii Europejskiej, to 15 tys. euro Czy nie należałoby ich obniżyć?

Wydaje mi się, że obecnie mamy optymalny poziom. Kiedyœ progi były na poziomie 14, a wczeœniej nawet 6 tys. euro. Dochodziło wtedy często do paranoi, że na „kilka krzeseł" organizowało się przetarg nieograniczony uruchamiajšc całš procedurę biurokratycznš. Konkurencyjnoœci to nie zwiększało, cenowo też nie wyglšdało lepiej. Wštpliwe jest też, czy same bardzo niskie progi w jakikolwiek sposób przeciwdziałały nadużyciom. Nie jestem więc zwolennikiem obniżania obowišzujšce progu, ale edukacji i informacji na temat tego jak lepiej i bardziej transparentnie organizować cały proces zamówień.

Potrzebujemy więcej standardów i zaufania do rynku. Przeciętnie ponad 90 proc. zamówień to przetargi nieograniczone, a w połowie z nich jest tylko jeden oferent. Na pewno częœć tego problemu jest zwišzana z jakšœ formš korupcji. Dane z Barometru nie potwierdzajš, że jest to zjawisko masowe. Rynek jest po prostu nieprzejrzysty. Zaryzykuję tezę, że większoœć wykonawców sama się eliminuje z rynku, bo istnieje bardzo silny negatywny stereotyp zamówień publicznych. Nie do końca uzasadnione przekonanie o wszechobecnej korupcji, ale przede wszystkim faktyczna mała transparentnoœć, dezorganizacja i skomplikowane przepisy odpychaj od startowania w przetargach – po prostu ludziom nie chce się. To można zmienić tylko kiedy się zmieni kulturę organizowania zamówień publicznych.

I żeby zwiększyć transparentnoœć, stworzyli państwo Barometr Ryzyka Nadużyć w zamówieniach publicznych.

Tak, a wiele ryzyk, które ów Barometr wskazuje, ma pochodzenie nie tyle kryminalne, ile wynika z braku dobrego zarzšdzania. Barometr pokazuje na przykład, że ryzyko roœnie na poczštku i pod koniec roku kalendarzowego. Wynika to przede wszystkim z tego, że praca podmiotów zobowišzanych do stosowania ustawy jest Ÿle zorganizowana. Także z tego, że zamawiajšcy (przede wszystkim samorzšdy) w praktyce nie stosujš budżetu zadaniowego. W efekcie na koniec roku na gwałt „pozbywajš" się pieniędzy poprzez organizowane w poœpiechu, Ÿle przygotowane zamówienia. To pole do nadużyć. Z pewnoœciš znajdzie się wielu takich, którzy w tych okresach „upychajš" zamówienia tak, żeby dać „swoim".

Generalnie jednak Barometr pokazuje, że nasz rynek zamówień nie jest przeżarty z korupcjš. Dane za 2016 r. dajš wynik 0,30 punktu na skali gdzie 0 oznacza brak ryzyka, a 1 ryzyko maksymalne. I ten rezultat nie odbiega od wskazań dla poprzednich lat. Co ciekawe, te dane nie pokazujš jeszcze żadnego pozytywnego efektu nowelizacji z 2016 r., która zawierała przecież wiele przepisów antykorupcyjnych. Ale też nie pokazujš efektu negatywnego, który mógłby być zwišzany z większym udziałem zamówień in-house, niekonkurencyjnych, z definicji narażonych na większe ryzyko nadużyć (np. zwišzanego z upolitycznieniem i klientelizmem w samorzšdach). Z metodologicznego punktu widzenia te dane pokazujš, że Barometr jest dobrze wyważony i dobrze „wchłania" nawet głębokie zmiany w prawie. Marzy mi się, że ludzie używajš Barometru do obserwowania rynku zamówień publicznych w swoich miastach i miasteczkach i domagania się od włodarzy lepszych, bardziej przejrzystych praktyk.

W jaki sposób Barometr może wpłynšć na samych zamawiajšcych?

Trzeba ich przekonać, że publikowanie większej liczby i bardziej klarownych informacji o przetargach i innych zamówieniach realnie podnosi zaufanie do rynku. Dobrym przykładem jest Ukraina. Gdy po Majdanie zajęto się reformš tamtejszego rynku zamówień publicznych, blisko 90 proc. przedsiębiorców nie miało doń żadnego zaufania. W 2014 r. przy współpracy tamtejszych organizacji pozarzšdowych uruchomiono e-platformę przetargowš ProZorro. Postawiono nie tylko na nowe przepisy, ale i na transparentnoœć i społeczny nadzór nad zamówieniami. Korupcja oczywiœcie nie znikła, ale dziœ większoœć przedsiębiorców ma do rynku zamówień publicznych zaufanie i walczy o kontrakty. Zmiana w postawach jest bardzo istotna. U nas niestety przeważa czarowanie prawem. Każdy tylko czeka na to, że pojawi się przepis który go do czegoœ zobowišże, albo z czegoœ zwolni i uzdrowi rzeczywistoœć.

Myœli Pan, że wprowadzenie platformy do zamówień publicznych, do czego nas zobowišzuje dyrektywa unijna, zwiększy transparentnoœć, czy znów będzie chaos i zmniejszenie liczby zamówień?

Pewnie na poczštku będzie chaos. Natomiast jestem zdecydowanym zwolennikiem całkowitego odejœcia od papieru w zamówieniach publicznych. Uważam, że ten wyznaczony przez Unię kierunek jest dobry, i mam nadzieje, że polska platforma będzie dobra. Z pewnoœciš zwiększy to przejrzystoœć, ale pod pewnymi warunkami. Sama platforma tego nie załatwi. Jej powstanie musi być sprzęgnięte z nowš ustawš. To musi też być też narzędzie naprawdę dobrze zaprojektowane od strony informatycznej, majšce dobre API, czyli interfejs dla programistów umożliwiajšcy swobodne korzystanie z danych umieszczanych na platformie. Przeciętnego zjadacza chleba to może nie obchodzi, ale jeżeli ktoœ chciałby lepiej kontrolować i analizować ten rynek, sprawdzać ryzyka, budować takie narzędzia jak barometr, to API jest kluczowe.

Ponadto dane powinny być maksymalnie dostępne w domenie publicznej i zintegrowane z innymi zbiorami. Przede wszystkim z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Mechanizm musi także w sposób unikalny identyfikować zamawiajšcych i wykonawców. To jest kuriozum, że takiego identyfikatora nie ma w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jeœli np.: Urzšd Ochrony Konkurencji i Konsumentów chciałby mieć dodatkowe narzędzie do œledzenia zmów cenowych, to bez tego identyfikatora ogromny zbiór danych z BZP jest niemal bezużyteczny.

Co jeszcze można zrobić, by zwiększyć transparentnoœć?

W Fundacji, wspólnie z Transparency International, Ministerstwem Rozwoju i Polskimi Liniami Kolejowymi wdrażamy tzw. „pakty uczciwoœci". W skrócie, działanie to polega na tym, że między zamawiajšcym, wykonawcš, a obserwatorem społecznym zawiera się porozumienie, które zobowišzuje przede wszystkim zamawiajšcego i wykonawcę, do wyjœcia poza ustawowe wymogi ustawowe, i zrobienia czegoœ ponadto, żeby objęte paktem zamówienie było bardziej przejrzyste, uczciwe i odporne na nieprawidłowoœci.

Nasze zadanie polega na wypracowaniu takiego porozumienia, monitorowaniu i rekomendowaniu jak bardziej transparentnie realizować zamówienie. Przykładowo, na etapie ogłoszenia o zamówieniu domagaliœmy się od zamawiajšcego, żeby pytania od wykonawców (i odpowiedzi), publikować na bieżšco. Prawo tego nie nakazuje, ale naszym zdaniem taka praktyka może znacznie poprawić komunikację dotyczšcš zamówienia – między zamawiajšcym i oferentami. Redukuje też liczbę powtarzanych pytań, co nie jest takie błahe, bo przy zamówieniu objętym paktem było ich około 400. Jakież było nasze zdziwienie, gdy ta rekomendacja nie spotkała się ze zrozumieniem ani po stronie zamawiajšcego ani urzędników Ministerstwa Rozwoju.

A takich mniejszych i większych niedowładów, które ostatecznie składajš się na duży problem z przejrzystoœciš i podatnoœciš zamówień publicznych na negatywne stereotypy i realne nadużycia jest mnóstwo. Dotyczy to przejrzystoœci Biuletynu Zamówień Publicznych, słabych opisów przedmiotów zamówień, sposobów udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, ale przede wszystkim publikowania informacji o zamówieniach do których nie stosuje się przepisów PZP, które także idš w setki milionów złotych rocznie. Tam każdy ogłasza jak chce.

Czy nie uważa Pan, że w tej strefie działa za dużo instytucji. Mamy Krajowš Izbę Odwoławczš, Urzšd Zamówień Publicznych, odwołania rozpatrujš sšdy powszechne, Urzšd Ochrony Konkurencji i Konsumentów œciga zmowy przetargowe. Każdy z tych podmiotów ma własnš interpretację prawa, co może potęgować chaos.

Mamy jeszcze Centralne Biuro Antykorupcyjne i Najwyższš Izbę Kontroli. Mam wrażenie, że koordynatorem powinien być Urzšd Zamówień Publicznych, ale nie posiada on wystarczajšcych prerogatyw i zasobów by to robić. Bez tego wszystkie te podmioty muszš się ze sobš dogadywać ad hoc. Nie ma stabilnej podstawy prawnej dla koordynacji współpracy między regulatorami. Żeby od tego odejœć musiałby istnieć wola i decyzja polityczna rzšdu. Inaczej, wszystko zależy o poszczególnych osób. Jak się dogadajš urzędy to będzie dobrze, a jak nie, to to nie będzie działało.

Dam taki przykład – CBA co roku publikuje tzw. mapy korupcji – raport zbierajšcy statystyki dotyczšce przestępczoœci korupcyjnej. Opracowanie tego raportu to prawdziwa udręka. Każdego roku funkcjonariusze CBA muszš występować o dane do policji, prokuratury, ABW, ministerstwa sprawiedliwoœci itp. odrębnie, o każdy kawałek statystyk. Od każdego dostajš w innym czasie i formacie. Ostatecznie przygotowanie prostego zdawałoby się opracowania jest zadaniem mocno absorbujšcym i powolnym. A teraz wyobraŸmy sobie, że nie chodzi o kilka statystyk kryminalnych, ale o analizę danych z setek tysięcy zamówień publicznych, które mogłyby służyć uzyskaniu lepszej wiedzy o rynku, czy analizie ryzyka nadużyć. Bez koordynacji między wspomnianymi podmiotami to będzie bardzo trudne, jeœli w ogóle możliwe.

—rozmawiał Szymon Cydzik

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL