Jakie są największe problemy w prawie zamówień publicznych?

Jestem socjologiem. Zamówienia publiczne – instytucję i przepisy, które ją regulują obserwuję więc jako pewien fenomen społeczny. Ustawodawstwo w tej kwestii jest bardzo skomplikowane. Zarówno przez wzgląd na treść przepisów, jak na liczbę zmian, którym prawo zamówień publicznych nieustannie podlega. Właściwie nie ma roku, żeby te przepisy nie były nowelizowane.

Zadziwia mnie też nieprzenikliwość środowiska uczestników rynku zamówień publicznych – wykonawców, zamawiających, tych którzy ich obsługują – prawników i ekspertów wszelkiej maści. Częstokroć można od nich usłyszeć jak złe prawo zamówień publicznych mamy, ale z drugiej strony mam wrażenie, że ci którzy są w tym rynku cierpią na swego rodzaju syndrom sztokholmski. Robią wiele, żeby dalej to prawo komplikować i bronić status quo.

Przepisy prawa zamówień publicznych są też niespójne, a kolejne zmiany ich nie poprawiają, zwłaszcza w aspekcie, w którym ja się specjalizuję, czyli zapobiegania korupcji i nieprawidłowościom. Paradoksalnie, mam wrażenie, że tu nawet nowe, antykorupcyjne przepisy zamiast pomagać, szkodzą.

O jakich konkretnie przepisach pan mówi?

Nowelizacja z zeszłego roku, wprowadziła mnóstwo wymaganych przez Unię Europejską zabezpieczeń dotyczących przeciwdziałania korupcji, m. in. wymóg kontrolowania konfliktów interesów na etapie całego procesu. Pojawiły się też nowe narzędzia, np.: Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, tzw. JEDZ. Nowe przepisy określają przesłanki które pozwalają zamawiającemu, fakultatywnie niestety, ustanowić kryterium wyłączenia wykonawcy już na etapie przetargu, ze względu właśnie na konflikt interesów.

Ale problem ważniejszy, który się przy tej okazji ujawnił polega na tym, że nigdzie w polskich przepisach nie ma definicji konfliktu interesów. Wykonawca ma go deklarować w JEDZ-u. Ale właściwie sam nie wie do końca, co deklaruje. Zamawiający natomiast nie ma narzędzi, żeby zweryfikować, czy konflikt interesów rzeczywiście zaistniał, czy nie. Woli więc nie stosować tego kryterium, bo gdyby na jego podstawie wyeliminował wykonawcę z pewnością naraziłby się na protest i skomplikowany spór sądowy. Stworzono zatem pewną fikcję prawną.

Jakiś przykład z praktyki?

W pewnym zamówieniu, które miałem okazję obserwować od środka, zasygnalizowałem problem, że jeden z wykonawców moim zdaniem nie zadeklarował konfliktu interesów, zgodnie z nowymi przepisami. Zamawiający wpadł w lekką panikę. Najpierw zaczęto szukać, czy w ogóle było takie kryterium wyboru wykonawcy. Okazało się, że nie. Odetchnęli, ale pojawiło się pytanie, gdyby tak było, to jak ten konflikt interesów zweryfikować i jak wyegzekwować wyłączenie wykonawcy. Zastanawialiśmy się, trochę pół żartem, pół serio, czy wynająć detektywa, który by potwierdził powiązania rodzinne, bo o nie tam chodziło.

Czy to oznacza, że te przepisy są niepotrzebne?

Sama idea zarządzania konfliktem interesów jest z gruntu słuszna, wymagana przez dyrektywy unijne i rekomendowana przez międzynarodowe. Niestety, jest implementowana do polskiego prawa w tak niechlujny sposób, że staje się przeciwskuteczna. Tych problemów jest więcej, one narastają. Stąd też wydaje mi się, że jedyną możliwością jest przyjęcie zupełnie nowej ustawy z trochę inna logiką organizacji rynku zamówień publicznych.

Jaka to powinna być logika?

Uważam, że to prawo powinno być bardziej elastyczne. Zdaję sobie sprawę, że większa elastyczność oznacza też większe ryzyko nadużyć, ale trzeba się nauczyć tym ryzykiem zarządzać inaczej, nie tylko przepisami. Zgadzam się z pomysłem, wyrażanym m.in. przez obecne kierownictwo Urzędu Zamówień Publicznych, że więcej nam potrzeba standardów, edukacji, dobrego poruszania się w tej materii przez zamawiających i wykonawców, a nie coraz to nowych, dokładniejszych, kazuistycznych przepisów. Urząd Zamówień Publicznych i Ministerstwo Rozwoju pracują nad nową ustawą i być może stworzy ona właśnie takie sprzyjające ramy prawne. Istnieje też problem kultury zamówień. Jest to rynek nieprzejrzysty. Za mało informacji jest dostępnych dla obywatela. Trudno jest realizować nadzór społeczny nad zamówieniami – przez organizacje strażnicze na przykład.

Dlaczego?

Problem wiąże się na przykład z tym, że nie wszystkie zamówienia wymagają publikacji. Jest sporo zamówień tzw. niepriorytetowych – na usługi edukacyjne, socjalne, gastronomiczne których w ogóle nie trzeba publikować. Ten segment wart jest miliardy publicznych pieniędzy. Z naszych analiz i oceny ryzyk wynika, że to są zamówienia obarczone największym ryzykiem różnego rodzaju nieprawidłowości, począwszy od zwykłej dezorganizacji, a skończywszy na korupcji i różnego rodzaju przestępstwach, jak zmowy, czy zwykłe przekupstwo.

Transparentność można zwiększać na różne sposoby, np. rozszerzając wymogi publikacji ogłoszeń o zamówieniach. Jest ogromna liczba zamówień z wolnej ręki, gdzie rygor prawny jest dużo mniejszy, i tam panuje wolna amerykanka. Informacje są umieszczane w Biuletynach Informacji Publicznej, w miejscach gdzie mało kto w ogóle sięga, albo wręcz się w ogóle ich nie umieszcza. Nie stosuje żadnych metod, by obniżyć cenę za takie zamówienia. Co by szkodziło rozpoznać rynek badając choćby dwie, trzy potencjalne oferty, przed złożeniem zamówienia z wolnej ręki? Ale to jest kwestia obyczaju, kultury i świadomości.

Mam wrażenie, że przez takie skrajne sformalizowanie dwóch podstawowych trybów, zamawiający szukają wszelkich okazji by korzystać z innych trybów, albo wcale nie stosować prawa zamówień publicznych, z powodu np.: nieprzekroczenia progów.

Ciekawsza jest kwestia progów unijnych. Niedługo opublikujemy analizę opartą na Barometrze, która pokazuje, jak polscy zamawiający robią wszystko, byleby tylko nie wskoczyć w próg unijny – dzielą zamówienia, zaniżają ich wartość, itd. Analiza pokazuje też, że zjawisko to jest związane z lukami w obowiązujących przepisach, np. z brakiem wskazówek jak szacować wartość zamówienia. Jest też ogromne pole do dzielenia zamówień na części, przedstawiania zamówień uzupełniających, upychania części do zamówień z wolnej ręki, itd. Mimo, że ustawa obrasta coraz to kolejnymi kazuistycznymi przepisami, wymogami antykorupcyjnymi, to nie poprawia to kontroli nad rynkiem.

W Polsce progi stosowania ustawy Prawa zamówień publicznych, to 30 tys. euro, a mediana Unii Europejskiej, to 15 tys. euro Czy nie należałoby ich obniżyć?

Wydaje mi się, że obecnie mamy optymalny poziom. Kiedyś progi były na poziomie 14, a wcześniej nawet 6 tys. euro. Dochodziło wtedy często do paranoi, że na „kilka krzeseł" organizowało się przetarg nieograniczony uruchamiając całą procedurę biurokratyczną. Konkurencyjności to nie zwiększało, cenowo też nie wyglądało lepiej. Wątpliwe jest też, czy same bardzo niskie progi w jakikolwiek sposób przeciwdziałały nadużyciom. Nie jestem więc zwolennikiem obniżania obowiązujące progu, ale edukacji i informacji na temat tego jak lepiej i bardziej transparentnie organizować cały proces zamówień.

Potrzebujemy więcej standardów i zaufania do rynku. Przeciętnie ponad 90 proc. zamówień to przetargi nieograniczone, a w połowie z nich jest tylko jeden oferent. Na pewno część tego problemu jest związana z jakąś formą korupcji. Dane z Barometru nie potwierdzają, że jest to zjawisko masowe. Rynek jest po prostu nieprzejrzysty. Zaryzykuję tezę, że większość wykonawców sama się eliminuje z rynku, bo istnieje bardzo silny negatywny stereotyp zamówień publicznych. Nie do końca uzasadnione przekonanie o wszechobecnej korupcji, ale przede wszystkim faktyczna mała transparentność, dezorganizacja i skomplikowane przepisy odpychaj od startowania w przetargach – po prostu ludziom nie chce się. To można zmienić tylko kiedy się zmieni kulturę organizowania zamówień publicznych.

I żeby zwiększyć transparentność, stworzyli państwo Barometr Ryzyka Nadużyć w zamówieniach publicznych.

Tak, a wiele ryzyk, które ów Barometr wskazuje, ma pochodzenie nie tyle kryminalne, ile wynika z braku dobrego zarządzania. Barometr pokazuje na przykład, że ryzyko rośnie na początku i pod koniec roku kalendarzowego. Wynika to przede wszystkim z tego, że praca podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy jest źle zorganizowana. Także z tego, że zamawiający (przede wszystkim samorządy) w praktyce nie stosują budżetu zadaniowego. W efekcie na koniec roku na gwałt „pozbywają" się pieniędzy poprzez organizowane w pośpiechu, źle przygotowane zamówienia. To pole do nadużyć. Z pewnością znajdzie się wielu takich, którzy w tych okresach „upychają" zamówienia tak, żeby dać „swoim".

Generalnie jednak Barometr pokazuje, że nasz rynek zamówień nie jest przeżarty z korupcją. Dane za 2016 r. dają wynik 0,30 punktu na skali gdzie 0 oznacza brak ryzyka, a 1 ryzyko maksymalne. I ten rezultat nie odbiega od wskazań dla poprzednich lat. Co ciekawe, te dane nie pokazują jeszcze żadnego pozytywnego efektu nowelizacji z 2016 r., która zawierała przecież wiele przepisów antykorupcyjnych. Ale też nie pokazują efektu negatywnego, który mógłby być związany z większym udziałem zamówień in-house, niekonkurencyjnych, z definicji narażonych na większe ryzyko nadużyć (np. związanego z upolitycznieniem i klientelizmem w samorządach). Z metodologicznego punktu widzenia te dane pokazują, że Barometr jest dobrze wyważony i dobrze „wchłania" nawet głębokie zmiany w prawie. Marzy mi się, że ludzie używają Barometru do obserwowania rynku zamówień publicznych w swoich miastach i miasteczkach i domagania się od włodarzy lepszych, bardziej przejrzystych praktyk.

W jaki sposób Barometr może wpłynąć na samych zamawiających?

Trzeba ich przekonać, że publikowanie większej liczby i bardziej klarownych informacji o przetargach i innych zamówieniach realnie podnosi zaufanie do rynku. Dobrym przykładem jest Ukraina. Gdy po Majdanie zajęto się reformą tamtejszego rynku zamówień publicznych, blisko 90 proc. przedsiębiorców nie miało doń żadnego zaufania. W 2014 r. przy współpracy tamtejszych organizacji pozarządowych uruchomiono e-platformę przetargową ProZorro. Postawiono nie tylko na nowe przepisy, ale i na transparentność i społeczny nadzór nad zamówieniami. Korupcja oczywiście nie znikła, ale dziś większość przedsiębiorców ma do rynku zamówień publicznych zaufanie i walczy o kontrakty. Zmiana w postawach jest bardzo istotna. U nas niestety przeważa czarowanie prawem. Każdy tylko czeka na to, że pojawi się przepis który go do czegoś zobowiąże, albo z czegoś zwolni i uzdrowi rzeczywistość.

Myśli Pan, że wprowadzenie platformy do zamówień publicznych, do czego nas zobowiązuje dyrektywa unijna, zwiększy transparentność, czy znów będzie chaos i zmniejszenie liczby zamówień?

Pewnie na początku będzie chaos. Natomiast jestem zdecydowanym zwolennikiem całkowitego odejścia od papieru w zamówieniach publicznych. Uważam, że ten wyznaczony przez Unię kierunek jest dobry, i mam nadzieje, że polska platforma będzie dobra. Z pewnością zwiększy to przejrzystość, ale pod pewnymi warunkami. Sama platforma tego nie załatwi. Jej powstanie musi być sprzęgnięte z nową ustawą. To musi też być też narzędzie naprawdę dobrze zaprojektowane od strony informatycznej, mające dobre API, czyli interfejs dla programistów umożliwiający swobodne korzystanie z danych umieszczanych na platformie. Przeciętnego zjadacza chleba to może nie obchodzi, ale jeżeli ktoś chciałby lepiej kontrolować i analizować ten rynek, sprawdzać ryzyka, budować takie narzędzia jak barometr, to API jest kluczowe.

Ponadto dane powinny być maksymalnie dostępne w domenie publicznej i zintegrowane z innymi zbiorami. Przede wszystkim z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Mechanizm musi także w sposób unikalny identyfikować zamawiających i wykonawców. To jest kuriozum, że takiego identyfikatora nie ma w Biuletynie Zamówień Publicznych. Jeśli np.: Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów chciałby mieć dodatkowe narzędzie do śledzenia zmów cenowych, to bez tego identyfikatora ogromny zbiór danych z BZP jest niemal bezużyteczny.

Co jeszcze można zrobić, by zwiększyć transparentność?

W Fundacji, wspólnie z Transparency International, Ministerstwem Rozwoju i Polskimi Liniami Kolejowymi wdrażamy tzw. „pakty uczciwości". W skrócie, działanie to polega na tym, że między zamawiającym, wykonawcą, a obserwatorem społecznym zawiera się porozumienie, które zobowiązuje przede wszystkim zamawiającego i wykonawcę, do wyjścia poza ustawowe wymogi ustawowe, i zrobienia czegoś ponadto, żeby objęte paktem zamówienie było bardziej przejrzyste, uczciwe i odporne na nieprawidłowości.

Nasze zadanie polega na wypracowaniu takiego porozumienia, monitorowaniu i rekomendowaniu jak bardziej transparentnie realizować zamówienie. Przykładowo, na etapie ogłoszenia o zamówieniu domagaliśmy się od zamawiającego, żeby pytania od wykonawców (i odpowiedzi), publikować na bieżąco. Prawo tego nie nakazuje, ale naszym zdaniem taka praktyka może znacznie poprawić komunikację dotyczącą zamówienia – między zamawiającym i oferentami. Redukuje też liczbę powtarzanych pytań, co nie jest takie błahe, bo przy zamówieniu objętym paktem było ich około 400. Jakież było nasze zdziwienie, gdy ta rekomendacja nie spotkała się ze zrozumieniem ani po stronie zamawiającego ani urzędników Ministerstwa Rozwoju.

A takich mniejszych i większych niedowładów, które ostatecznie składają się na duży problem z przejrzystością i podatnością zamówień publicznych na negatywne stereotypy i realne nadużycia jest mnóstwo. Dotyczy to przejrzystości Biuletynu Zamówień Publicznych, słabych opisów przedmiotów zamówień, sposobów udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, ale przede wszystkim publikowania informacji o zamówieniach do których nie stosuje się przepisów PZP, które także idą w setki milionów złotych rocznie. Tam każdy ogłasza jak chce.

Czy nie uważa Pan, że w tej strefie działa za dużo instytucji. Mamy Krajową Izbę Odwoławczą, Urząd Zamówień Publicznych, odwołania rozpatrują sądy powszechne, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ściga zmowy przetargowe. Każdy z tych podmiotów ma własną interpretację prawa, co może potęgować chaos.

Mamy jeszcze Centralne Biuro Antykorupcyjne i Najwyższą Izbę Kontroli. Mam wrażenie, że koordynatorem powinien być Urząd Zamówień Publicznych, ale nie posiada on wystarczających prerogatyw i zasobów by to robić. Bez tego wszystkie te podmioty muszą się ze sobą dogadywać ad hoc. Nie ma stabilnej podstawy prawnej dla koordynacji współpracy między regulatorami. Żeby od tego odejść musiałby istnieć wola i decyzja polityczna rządu. Inaczej, wszystko zależy o poszczególnych osób. Jak się dogadają urzędy to będzie dobrze, a jak nie, to to nie będzie działało.

Dam taki przykład – CBA co roku publikuje tzw. mapy korupcji – raport zbierający statystyki dotyczące przestępczości korupcyjnej. Opracowanie tego raportu to prawdziwa udręka. Każdego roku funkcjonariusze CBA muszą występować o dane do policji, prokuratury, ABW, ministerstwa sprawiedliwości itp. odrębnie, o każdy kawałek statystyk. Od każdego dostają w innym czasie i formacie. Ostatecznie przygotowanie prostego zdawałoby się opracowania jest zadaniem mocno absorbującym i powolnym. A teraz wyobraźmy sobie, że nie chodzi o kilka statystyk kryminalnych, ale o analizę danych z setek tysięcy zamówień publicznych, które mogłyby służyć uzyskaniu lepszej wiedzy o rynku, czy analizie ryzyka nadużyć. Bez koordynacji między wspomnianymi podmiotami to będzie bardzo trudne, jeśli w ogóle możliwe.

—rozmawiał Szymon Cydzik