Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Administracja

Zamówienia publiczne a wykluczenie wykonawcy z powodu niedbalstwa

123RF
Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania o zamówienie publiczne z powodu wczeœniejszego niedbalstwa, trzeba to wczeœniej wyraŸnie przewidzieć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu.

Od niemal dwóch lat obowišzujš w Polsce łagodniejsze przepisy dotyczšce wykluczania wykonawców, którzy wczeœniej nie wykonali zamówienia, lub wykonali je nienależycie. Zamawiajšcy musi najpierw wykazać, że wynikało to z zamierzonego działania lub rażšcego niedbalstwa. Zmiana polskich przepisów Prawa zamówień publicznych (pzp) to wynik orzeczenia Trybunału Sprawiedliwoœci UE z 13 grudnia 2012 r. (w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A.), w którym TS dokonał wykładni przepisów dyrektyw unijnych dotyczšcych tej kwestii. Podkreœlił m.in., że niezrealizowanie zamówienia, będšce podstawš wykluczenia, powinno być wynikiem zamierzonego działania lub stosunkowo poważnego niedbalstwa. W zwišzku z tym orzeczeniem nowelizacjš z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych zmieniono także art. 24 ust. 2a pzp. Zgodnie z dziœ obowišzujšcymi przepisami zamawiajšcy wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowišzki zawodowe. W szczególnoœci dotyczy to sytuacji, w których wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażšcego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

Musi być wina

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach zwraca w szczególnoœci uwagę na prawidłowš interpretację pojęcia „poważne naruszenie obowišzków zawodowych. W uzasadnieniu do wyroku z 11 maja 2015 r. ( sygn. akt KIO 885/15) podkreœla, że aby właœciwie ustalić znaczenie tego pojęcia, trzeba brać pod uwagę nie tylko jego literalne brzmienie, ale należy posiłkować się przepisami dyrektywy oraz wskazówkami wynikajšcymi z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwoœci Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. Nie chodzi tu bowiem tylko o przewinienie na gruncie wykonywania zawodu przez okreœlonš osobę.

Z orzecznictwa

„Dostrzeżenia wymaga, że (...) pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływajš na wiarygodnoœć zawodowš danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wšsko rozumianych norm deontologicznych obowišzujšcych w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane sš przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sšdowym. Potwierdzeniem ww. tezy jest okolicznoœć, że ustawodawca krajowy w œlad za wyrokiem ETS w powołanym przepisie za jednš z postaci wykroczenia zawodowego uznaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które wszak nie musi polegać na naruszeniu norm obowišzujšcych w danej branży (zawodzie)".

– z wyroku KIO z 11 maja 2015 r. , sygn. akt KIO 885/15

Dla wykluczenia na tej podstawie nie wystarczy jednak samo stwierdzenie zaistnienia takiego „wykroczenia zawodowego". Musi ono być poważne. Tu też z pomocš interpretacyjnš przychodzi Trybunał Sprawiedliwoœci UE, wskazujšc, że za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazujšcego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Dlatego, nawet jeœli umowa była wykonana niedokładnie, nisko jakoœciowo, może to wskazywać na niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy. Nie musi być to jednak od razu „poważne wykroczenie".

W tym przypadku nie ma automatyzmu. Za każdym razem konieczna jest ocena postawy danego wykonawcy. Nie wystarczy więc, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest wynikiem „okolicznoœci, za które ponosi odpowiedzialnoœć" dany wykonawca (taki zapis znajdował się w polskiej ustawie przed 2014 r.)

Kto przedstawia dowody

Przedmiotem sporów między zamawiajšcymi i wykonawcami jest także kwestia ciężaru dowodu. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach zwraca uwagę, że spoczywa on na zamawiajšcym. Przepis art. 24 ust 2a pzp wskazuje bowiem, że owo zawinione poważne naruszenie obowišzków zawodowych „zamawiajšcy jest w stanie wykazać za pomocš dowolnych œrodków dowodowych". KIO wskazuje w swoich orzeczeniach, że zamawiajšcy powinien w zwišzku z tym udowodnić zaistnienie takich okolicznoœci.

Z orzecznictwa

Nie można podzielić poglšdu, że przepis art. 24 ust. 2a pzp nie nakłada na zamawiajšcego obowišzku udowodnienia wykonawcy ziszczenia się przesłanek wymienionych w tej normie, a jedynie wymaga tego, aby miał on „możliwoœć wykazania" naruszeń popełnionych przez wykonawcę. Ciężar dowodu obcišża zamawiajšcego, a w ramach tego obowišzku zamawiajšcy był zobligowany przedstawić wykonawcy wszelkie dostępne œrodki dowodowe, które w ocenie zamawiajšcego potwierdzajš podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W tym przypadku chodzi o wykluczenie odwołujšce z postępowania, uznania oferty za odrzuconš, z jednoczesnym uwzględnieniem faktu, że podstawę wykluczenia stanowi przepis art. 24 ust. 2a ustawy, który nie ogranicza się jedynie do podania uzasadnienia, ale wymaga przedstawienia dowodów dla wykazania, że wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego następstwem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego.

– wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lutego 2015 r. (KIO 145/15).

Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie ma obowišzków dowodowych. Zwracała na to uwagę Izba, badajšc sprawę, w której wykonawca nie przedstawił zamawiajšcemu wczeœniejszej umowy (wyrok KIO z 4 maja 2015 r., sygn. akt KIO 793/15). Powoływał się na swojš politykę bezpieczeństwa informacji. Zamawiajšcy miał tu wštpliwoœci, czy umowa rzeczywiœcie została przez tego wykonawcę zrealizowana. Izba podkreœliła, że w sytuacji, w której wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego i w tym celu powołuje się na realizację okreœlonych projektów, powinien mieć œwiadomoœć koniecznoœci wykazania zamawiajšcemu, że dany projekt został zrealizowany i na jakich zasadach.

Gdy sš uzasadnione wštpliwoœci co do zakresu wykonanych prac – powinien na żšdanie zamawiajšcego przedstawić dowody. Tym bardziej że składajšc zamawiajšcemu okreœlone informacje, ma prawo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa.

Błšd można naprawić

Wykonawca może także wybronić się przed wykluczeniem, jeœli wycišgnšł wnioski z popełnionego wczeœniej błędu. W art. 24 ust. 2a zdanie drugie pzp ustawodawca wskazał bowiem, że zamawiajšcy nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjšł konkretne œrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które majš zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowišzków zawodowych w przyszłoœci oraz naprawił lub zobowišzał się do naprawienia szkody. Tu inicjatywa należy do wykonawcy.

Z orzecznictwa

Przepis nie wskazuje na obowišzek jakiegokolwiek działania zamawiajšcego w tym zakresie, ale nakłada na zainteresowanego ciężar i – przede wszystkim – inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę naprawił lub zobowišzał się do jej naprawienia, a także, że podjšł konkretne œrodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które majš zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowišzków zawodowych w przyszłoœci. Tym samym zamawiajšcy nie ma obowišzku sygnalizowania zamiaru wykluczenia, jego podstawy faktycznej, która jest między stronami znana, a także wzywania, by wykonawca przedstawił okolicznoœci dla niego korzystne, pozwalajšce mu na oczyszczenie się ze stwierdzonego faktu poważnego wykroczenia zawodowego.

– wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r., sygn. akt 758/15

Aby zastosować możliwoœć wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2a pzp, trzeba to jednak wczeœniej przewidzieć, już na etapie przygotowywania przetargu. Taki zapis musi bowiem znaleŸć się w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (tak m.in. w wyroku KIO z 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 142/15). W innym orzeczeniu (wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 758/15) Izba podkreœliła, że zamawiajšcy nie musi wcale wzywać wykonawcy do wyjaœnienia kwestii, która ma stać się podstawš wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a pzp.

Trybunał o wykroczeniu zawodowym

„Pojęcia ťpoważnegoŤ ťwykroczeniaŤ ťzawodowegoŤ zawarte w  art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) mogš zostać wyjaœnione i doprecyzowane w prawie krajowym, zawsze jednak z poszanowaniem prawa Unii",

„(...) pojęcie ťpoważnego wykroczenia zawodowegoŤ obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływajš na wiarygodnoœć zawodowš danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wšsko rozumianych norm deontologicznych obowišzujšcych w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane sš przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sšdowym".

„Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 upoważnia bowiem instytucje zamawiajšce do udowodnienia dowolnymi œrodkami wykroczenia zawodowego. Ponadto w odróżnieniu od wspomnianego art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. c), prawomocny wyrok nie jest wymagany do stwierdzenia wykroczenia zawodowego w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d). W zwišzku z tym niewykonanie zobowišzań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe".

„Pojęcie ťpoważnego wykroczeniaŤ należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazujšcego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakoœciowo wykonanie umowy lub jej częœci może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia" wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy".

Cytaty z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwoœci UE z 13 grudnia 2012 r. (w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska SA)

Komentarz

Katarzyna Borowska, radca prawny

13 maja Sejm uchwalił nowelizację prawa zamówień publicznych, która ma dostosować nasze przepisy do nowych dyrektyw unijnych dotyczšcych zamówień publicznych. Prace nie sš jeszcze zakończone, ustawa trafi jeszcze m.in. pod obrady Senatu. W projekcie został wykreœlony m.in. ust. 2a w art. 24 pzp. Niemal analogiczna przesłanka wykluczenia znalazła się jednak w art. 24 ust. 5 pkt 2 (wœród szeroko opisanych innych fakultatywnych powodów wykluczenia). Zgodnie z tym przepisem zamawiajšcy będzie mógł wykluczyć wykonawcę, który „w sposób zawiniony poważnie naruszył obowišzki zawodowe, co podważa jego uczciwoœć, w szczególnoœci gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażšcego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne, co zamawiajšcy jest w stanie wykazać za pomocš stosownych œrodków dowodowych". Nowoœciš jest więc zwrot „co podważa jego uczciwoœć". Nadal konieczne ma być przewidzenie możliwoœci wykluczenia na tej podstawie w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykluczenie będzie możliwe, jeœli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będšcego podstawš wykluczenia.

Wykonawca podlegajšcy wykluczeniu m.in. właœnie na tej podstawie będzie mógł przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego œrodki sš wystarczajšce do wykazania jego rzetelnoœci, m.in. będzie mógł wskazać na swoje zadoœćuczynienie za doznanš krzywdę lub naprawienie szkody.

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL