Od niemal dwóch lat obowiązują w Polsce łagodniejsze przepisy dotyczące wykluczania wykonawców, którzy wcześniej nie wykonali zamówienia, lub wykonali je nienależycie. Zamawiający musi najpierw wykazać, że wynikało to z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zmiana polskich przepisów Prawa zamówień publicznych (pzp) to wynik orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 2012 r. (w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A.), w którym TS dokonał wykładni przepisów dyrektyw unijnych dotyczących tej kwestii. Podkreślił m.in., że niezrealizowanie zamówienia, będące podstawą wykluczenia, powinno być wynikiem zamierzonego działania lub stosunkowo poważnego niedbalstwa. W związku z tym orzeczeniem nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych zmieniono także art. 24 ust. 2a pzp. Zgodnie z dziś obowiązującymi przepisami zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W szczególności dotyczy to sytuacji, w których wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.
Musi być wina
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach zwraca w szczególności uwagę na prawidłową interpretację pojęcia „poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W uzasadnieniu do wyroku z 11 maja 2015 r. ( sygn. akt KIO 885/15) podkreśla, że aby właściwie ustalić znaczenie tego pojęcia, trzeba brać pod uwagę nie tylko jego literalne brzmienie, ale należy posiłkować się przepisami dyrektywy oraz wskazówkami wynikającymi z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. Nie chodzi tu bowiem tylko o przewinienie na gruncie wykonywania zawodu przez określoną osobę.
Z orzecznictwa
„Dostrzeżenia wymaga, że (...) pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Potwierdzeniem ww. tezy jest okoliczność, że ustawodawca krajowy w ślad za wyrokiem ETS w powołanym przepisie za jedną z postaci wykroczenia zawodowego uznaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które wszak nie musi polegać na naruszeniu norm obowiązujących w danej branży (zawodzie)".
– z wyroku KIO z 11 maja 2015 r. , sygn. akt KIO 885/15
Dla wykluczenia na tej podstawie nie wystarczy jednak samo stwierdzenie zaistnienia takiego „wykroczenia zawodowego". Musi ono być poważne. Tu też z pomocą interpretacyjną przychodzi Trybunał Sprawiedliwości UE, wskazując, że za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Dlatego, nawet jeśli umowa była wykonana niedokładnie, nisko jakościowo, może to wskazywać na niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy. Nie musi być to jednak od razu „poważne wykroczenie".