Przetargi: od błędnej informacji do utraty przez wykonawcę zamówienia

Jak z łatwością utracić zamówienie podając błędne informacje, czyli czy przepisy prawa zamówień publicznych dotyczące wprowadzenia zamawiającego w błąd wymagają ingerencji ustawodawcy? W najbliższych miesiącach opublikowane zostaną założenia do nowej ustawy regulującej udzielanie zamówień publicznych.

Publikacja: 05.10.2018 06:50

Przetargi: od błędnej informacji do utraty przez wykonawcę zamówienia

Foto: Adobe Stock

Wyzwań stawianych przez nowe prawo jest sporo. Jednym z nich jest problem funkcjonowania przesłanek wykluczania z postępowania wykonawców na skutek podania w ofercie informacji, które niekoniecznie znajdują potwierdzenie w rzeczywistości. Ustawa prawo zamówień publicznych („Pzp") reguluje wyczerpująco w art. 24 ust. 1 obligatoryjne (tj. znajdujące zastosowanie niezależnie od woli zamawiającego) podstawy wykluczenia z postępowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Katalog podstaw wykluczenia jest szeroki. Obejmuje on bowiem aż 11 okoliczności np. karalność członków zarządu spółek, zaleganie lub niepłacenie danin publicznych, bezprawne oddziaływanie na czynności zamawiającego czy też naruszenie konkurencji. Wśród podstaw wykluczenia wykonawców znajdują się także okoliczności związane z ich działaniem (bądź zaniechaniem) wprowadzającym zamawiającego w błąd, o czym mowa jest w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Przepisy te od momentu wprowadzenia ich nowelizacją z czerwca 2016 r., przeżywają „swoje pięć minut". Przed Krajową Izbą Odwoławczą niemal codziennie toczy się jakiś spór opierający się na zarzutach bazujących na tych regulacjach.

Czy każde wprowadzenie w błąd zamawiającego będzie skutkowało wykluczeniem z postępowania?

Wykluczenie z powołaniem na błąd zależy od jego rodzaju (tzw. przesłanka przedmiotowa) oraz działania wykonawcy (tzw. przesłanka podmiotowa). Zagadnienie to uregulowane jest w art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp, które zostało wprowadzone nowelą z 22 czerwca 2016 r. w ramach transpozycji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W przypadku spełnienia się przesłanek (zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych) któregokolwiek z tych przepisów, wykluczenie wykonawcy jest obligatoryjne. Celem tych przepisów jest uniknięcie sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcy nieuczciwemu lub niedochowującemu elementarnej staranności.

Nie są to regulacje zupełnie nowe. To, że właśnie teraz przeżywają swój renesans jest skutkiem nie do końca przemyślanej implementacji rozwiązań obowiązujących na szczeblu unijnych dyrektyw oraz specyfiki prowadzenia postępowań po nowelizacji z 2016 roku. O ile bowiem do tego czasu wykonawca składający ofertę kompletował wszystkie dokumenty już na etapie przygotowywania oferty (co ograniczało ryzyko zaistnienia dysonansu pomiędzy tymi dokumentami a oświadczeniami wykonawcy), o tyle aktualnie wykonawcy składają jedynie oświadczenia, a komplet dokumentów potwierdzających ich treść przedkłada dopiero wykonawca, którego oferta uznawana jest za najkorzystniejszą. O wiele łatwiej jest w takiej sytuacji popełnić błąd, do którego nie doszłoby, gdyby wykonawca od samego początku rzetelnie (tj. w oparciu o materiały źródłowe) weryfikował treść swoich oświadczeń.

Kiedy trzeba wykluczyć

W art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanką wykluczenia wykonawcy jest zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, przejawiające się we wprowadzeniu zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji, z których wynika, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub spełnia obiektywne i niedyskryminujące kryteria (zwane kryteriami selekcji), lub jeżeli zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Konieczne jest przy tym wykazanie zaistnienia skutku w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego.

Artykuł 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jako podstawę wykluczenia przewiduje natomiast lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy, których konsekwencją było przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co istotne – przepis ten zakłada, że jego zastosowanie nastąpi nie tylko wtedy, kiedy dojdzie do wprowadzenia zamawiającego w błąd (jak w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), ale już, gdy wykonawca poda informacje mogące powstaniem takiego błędnego przekonania skutkować.

Analiza powyższych przepisów pozwala wyodrębnić trzy grupy przesłanek ich zastosowania tj. te dotyczące sfery psychicznej wykonawcy, rodzaju czynności podejmowanej przez wykonawcę oraz rodzaju informacji, której czynność dotyczy >patrz tabela.

Oceniając prawidłowość obecnej regulacji warto odwołać się do sposobu, w jaki kwestia ta rozwiązana była na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów. Uchylony nowelą z czerwca 2016 r. odpowiednik wyżej wspomnianych przepisów - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przewidywał, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczeni zostają ci wykonawcy, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zastosowanie tego artykuły wymagało wykazania, że wykonawca co najmniej nie dochował należytej staranności przekazując nieprawdziwą informację (a zatem jego działanie obejmowało zarówno przypadki umyślnego jak i nieumyślnego działania wykonawcy), a informacja ta miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania, a zatem była istotna z punktu widzenia czynności zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty. Istotną różnicą jest to, że przedstawienie nieprawdziwej informacji nie musiało wywołać u zamawiającego błędu.

Porównując dotychczasową oraz obecną regulację wydaje się, że ustawodawca, z jednej strony bezkrytycznie starał się dokonać pełnej implementacji Dyrektywy 2014/24/UE, która uprawniała go (a nie zobowiązywała) do wprowadzenia przesłanki wykluczenia wykonawcy, który „był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji" (art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE), i która znalazła swoje odzwierciedlenie w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jako sankcja kwalifikowanego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Z drugiej strony, aby nie ograniczać podstaw wykluczenia wyłącznie do winy umyślnej bądź rażącego niedbalstwa, ustawodawca przewidział uzupełniającą podstawę wykluczenia dla przypadków winy nieumyślnej. Z legislacyjnego punktu widzenia zabieg ten jest nieracjonalny, a brak wyrażenia przez ustawodawcę jakiegokolwiek uzasadnienia dla dwóch odrębnych podstaw wykluczenia, w których stosuje się sformułowania nieostre, a które mimo wszystko mają zbliżony charakter, może w poszczególnych przypadkach nasuwać wątpliwości interpretacyjne.

Co więcej, zastosowanie podstawy z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jest mocno ograniczone, ponieważ wykazanie zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa może w praktyce okazać się bardzo trudne. Co do zamierzonego działania, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że wykazanie tej okoliczności wymagałoby dostępu do wewnętrznej dokumentacji bądź korespondencji wykonawcy. Również wykazanie rażącego niedbalstwa jest w praktyce niełatwe, bowiem wymaga stwierdzenia, że wykonawca nie zachował najbardziej podstawowych zasad staranności.

Z drugiej strony zupełnie odmiennie kształtuje się stosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jakkolwiek bowiem art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp nastręcza sporych problemów dowodowych, to art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znajduje zastosowanie wyjątkowo często, co zapewne jest konsekwencją tego, że właściwie każdy (również nieumyślny) błąd popełniony przez wykonawcę może zostać uznany za skutek lekkomyślności. Tym bardziej, że w dotychczasowym orzecznictwie Izby nie znalazło odzwierciedlenia rozróżnienie odnoszące się do katalogu decyzji zamawiającego, na które swoim działaniem wpływa wykonawca. W art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jest bowiem mowa o ocenie warunków i kryteriów (nie ulega wątpliwości, że właśnie przekazując informacje na ten temat wykonawcy wprowadzają zamawiających w błąd). Z kolei drugi przepis mówi o „decyzjach zamawiającego". Jeśliby więc w zakres tych „decyzji" miała wchodzić również ocena warunków udziału w postępowaniu, to w jakim celu aspekt ten został wyszczególniony w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp? Po co wykazywać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, skoro wystarczyłoby wykazać zwykłe niedbalstwo lub lekkomyślność, aby osiągnąć ten sam efekt (wykluczenie konkurenta z postępowania)? Już z tych względów, omawiane przesłanki wykluczenia wymagają ingerencji ustawodawcy.

Problemów ciąg dalszy

Sama irracjonalność sztucznego wręcz dublowania przepisów nie jest jedynym problemem, który należałoby rozwiązać przez odpowiedni zabieg legislacyjny. Praktyka stosowania tych przepisów pokazuje bowiem, że są one nadużywane i dają podstawę do wykluczenia wykonawców w licznych, niejednokrotnie błahych przypadkach mających za podstawę podanie zamawiającemu informacji nie w pełni odzwierciedlających rzeczywistość. Dotyczy to wykonawców, którzy mają doświadczenie na rynku budowlanym i co do zasady dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Ostatnio wiele spraw dotyczy kwestii wykazania doświadczenia osób, które skierowane zostaną przez wykonawców do realizacji zamówienia.

Szczególne nagromadzenie sporów mających za przedmiot analizowane przepisy ma miejsce w przetargach prowadzonych przez oddziały GDDKiA. Abstrahując od stopnia złożoności danych, które przedstawić muszą wykonawcy ubiegający się o te zamówienia, wielu problemów dostarcza interpretacja pojęć używanych przez GDDKiA w odniesieniu do kadry zarządzającej. Na szczególną uwagę zasługuje żądanie, aby członkowie przyszłej kadry legitymowali się doświadczeniem „od rozpoczęcia do wykonania zadania". Jako, że pojęcie to nie jest precyzyjnie zdefiniowane (ani w zakresie ram czasowych ani rozumienia „zadania") w efekcie niejednokrotnie dopiero przed Krajową Izbą Odwoławczą przychodzi podejmować próby rozszyfrowania intencji zamawiającego. W dalszej kolejności dochodzi do zestawienia oświadczeń wykonawców złożonych w JEDZ-ach z rzeczywistością (a więc historycznymi przetargami realizowanymi przy udziale osób, którymi aktualnie posługuje się wykonawca), czemu niejednokrotnie służy aktywność dowodowa wykonawców (w tym np. uzyskany dostęp do dzienników budowy). To z kolei skutkuje zidentyfikowaniem częstych rozbieżności pomiędzy danymi przekazanymi przez wykonawców a realnym przebiegiem inwestycji i prowadzi do zastosowania omawianych przepisów.

Jako przykład postępowania, w którym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odegrały główną rolę wskazać można postępowanie prowadzone przez wrocławski oddział GDDKiA (o wartości znacznie przekraczającej miliard zł) obejmujące budowę jednej z dróg ekspresowych, gdzie w rozstrzygniętym ostatnio przetargu w jednej z części postępowania pięciu na dwunastu wykonawców zostało wykluczonych ze względu na podanie nieprawdziwych informacji.

Potrzebne zmiany

Opisane sytuacje stanowią jedynie wierzchołek góry lodowej. Podobne przypadki można mnożyć. Nie ulega wątpliwości, że w dużej mierze przyczyn tego typu sytuacji szukać należy po stronie wykonawców. Nie wszyscy najwyraźniej mają świadomość konsekwencji, jakie wywołać mogą z pozoru drobne nieprawidłowości w złożonej ofercie. Z drugiej jednak strony tego typu sytuacje obrazują stopień abstrakcji, z jaką przychodzi zmierzyć się wykonawcom i tym bardziej uzasadniają potrzebę zmiany podstaw wykluczenia. Niewątpliwie tam, gdzie wykonawcom grozi pozbawienie ich możliwości uzyskania zamówienia, nie powinno być miejsca na dowolność w ocenie czy też nieprecyzyjne regulacje.

 

Wojciech Merkwa radca prawny w kancelarii Jara Drapała & Partners

Iwo Franaszczyk, aplikant adwokacki w kancelarii Jara Drapała & Partners

Wyzwań stawianych przez nowe prawo jest sporo. Jednym z nich jest problem funkcjonowania przesłanek wykluczania z postępowania wykonawców na skutek podania w ofercie informacji, które niekoniecznie znajdują potwierdzenie w rzeczywistości. Ustawa prawo zamówień publicznych („Pzp") reguluje wyczerpująco w art. 24 ust. 1 obligatoryjne (tj. znajdujące zastosowanie niezależnie od woli zamawiającego) podstawy wykluczenia z postępowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Katalog podstaw wykluczenia jest szeroki. Obejmuje on bowiem aż 11 okoliczności np. karalność członków zarządu spółek, zaleganie lub niepłacenie danin publicznych, bezprawne oddziaływanie na czynności zamawiającego czy też naruszenie konkurencji. Wśród podstaw wykluczenia wykonawców znajdują się także okoliczności związane z ich działaniem (bądź zaniechaniem) wprowadzającym zamawiającego w błąd, o czym mowa jest w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Pozostało 92% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Praca, Emerytury i renty
Płaca minimalna jeszcze wyższa. Minister pracy zapowiada rewolucję
Prawo dla Ciebie
Nowe prawo dla dronów: znikają loty "rekreacyjne i sportowe"
Prawo karne
Przeszukanie u posła Mejzy. Policja znalazła nieujawniony gabinet
Sądy i trybunały
Trybunał Konstytucyjny na drodze do naprawy. Pakiet Bodnara oceniają prawnicy
Mundurowi
Kwalifikacja wojskowa 2024. Kobiety i 60-latkowie staną przed komisjami