Ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwana dalej „ustawą COVID-19”, zawiera regulacje wyłączające pewne zamówienia spod reżimu ustawy - Prawo zamówień publicznych  (zwanej dalej „ustawą Pzp”). Ustawa z 31 marca br. nowelizująca ustawę COVID-19 rozwiązania te doprecyzowuje i rozszerza. 

Wyłączenie przedmiotowe

Zgodnie ze znowelizowanym brzmieniem art. 6 ust. 1 przepisów ustawy Pzp nie stosuje do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Przesłanką zastosowania powyższego wyłączenia jest to, iż zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Zmiana wprowadzona nowelą polega na zastąpieniu słowa „towary” słowem „dostawy”.

Ponadto ustawa nowelizująca doprecyzowała rozumienie niezbędności do przeciwdziałania COVID-19; jako czynności składające się na przeciwdziałanie COVID-19 (art. 2 ust. 2 noweli) wyraźnie wskazano również czynności związane ze zwalczaniem skutków społeczno-gospodarczych choroby wywołanej koronawirusem.

Ponadto ustawa nowelizująca doprecyzowała rozumienie niezbędności do przeciwdziałania COVID-19; jako czynności składające się na przeciwdziałanie COVID-19 (art. 2 ust. 2 noweli) wyraźnie wskazano również czynności związane ze zwalczaniem skutków społeczno-gospodarczych choroby wywołanej koronawirusem.

Przesłanki zastosowania wyłączenia spod przepisów ustawy Pzp muszą być spełnione łącznie i każdorazowo pod tym kątem oceniane przez zamawiającego w danym stanie faktycznym.

Okiem eksperta

Aldona Kowalczyk: Wyłączenie reżimu zamówień publicznych odnosi się do dostaw i usług, nie są nim zatem objęte roboty budowlane. Przy czym chodzi o dostawy czy usługi, które są niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Niewątpliwie za takie w obecnej sytuacji należy uznać dostawy sprzętu medycznego, środków ochrony indywidualnej czy środków do dezynfekcji. Przy obecnej skali pracy wykonywanej zdalnie, pod wyłączenie spod reżimu Pzp kwalifikować się mogą w określonych stanach faktycznych również dostawy sprzętu IT i związane z tym usługi. Jednakże w pojęcie „przeciwdziałania COVID” zgodnie z nowelą wpisują się również czynności związane ze zwalczaniem skutków społeczno-gospodarczych epidemii. Może to dać impuls do prób znacznie szerszego stosowania wyłączenia z art. 6 ustawy o COVID

Wyłączenia podmiotowe

Ustawa nowelizująca przewiduje zwolnienia dla określonej grupy zamówień Banku Gospodarstwa Krajowego, Polskiego Funduszu Rozwoju oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zgodnie z dodanym do art. 6 nowym ustępem 2 ze stosowania ustawy Pzp zwolnione zostały te zamówienia udzielane przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju lub regionalne fundusze rozwoju, które związane są między innymi z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, które dotyczą instrumentów wsparcia do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych został zwolniony ze stosowania ustawy Pzp do zamówień na usługi lub dostawy w związku z realizacją zadań związanych z:

Autopromocja
Wyjątkowa okazja

Roczny dostęp do treści rp.pl za pół ceny

KUP TERAZ

ustalaniem prawa lub wypłatą tzw. świadczenia postojowego (art. 15zza) oraz

zwolnieniem z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne oraz innych należności, (art. 31zv) - wyłączenie jest ze związane ze zwolnieniem płatników ze składek za okres od 1 marca do 31 maja 2020 r. na zasadach przewidzianych w art. 31zo.





Wykonywanie umów zawartych w reżimie Pzp

Ożywione dyskusje wśród uczestników rynku zamówień publicznych wywołał art. 15r wprowadzony do ustawy o COVID-19 na mocy noweli. Zawiera on regulacje dotyczące wpływu COVID-19 na wykonywanie umów zawartych w reżimie ustawy Pzp, statuując obowiązek informacyjny w tym zakresie, regulacje dotyczące uzgodnienia stanowisk stron, prawa aneksowania umowy oraz sytuacji podwykonawców.

Przede wszystkim znowelizowana ustawa o COVID-19 nakłada na strony umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązek niezwłocznego informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, wraz z załączeniem stosownych oświadczeń lub dokumentów. Art. 15r ust. 1 wskazuje, iż „mogą” one dotyczyć w szczególności:

1. nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2. decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19; 

3. poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19; 

4. wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych; 

5. okoliczności, o których mowa w punktach 1-4 powyżej, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Co więcej, specustawa w art. 15r ust. 2 przyznaje każdej ze stron umowy prawo zażądania dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. W terminie 14 dni od otrzymania oświadczeń i dokumentów (lub ich uzupełnienia) strona umowy zobowiązana jest przekazać drugiej stronie stanowisko wraz z uzasadnieniem co do wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, w tym wpływ ewentualnej zmiany umowy na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.




Okiem eksperta

Aldona Kowalczyk: Nowe przepisy specustawy dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego weszły w życie 31 marca br. Strony umowy powinny więc przygotować się na wynikające z niej obowiązki: niezwłoczne przedstawienie drugiej strony oświadczeń i dokumentów wykazujących wpływ epidemii na realizację umowy oraz uzgodnienie stanowiska z drugą stroną. Procedura ta z pewnością będzie w praktyce wywoływała sporo pytań, jak chociażby to, czy prawo żądania od drugiej strony dodatkowych informacji jest jednokrotne. 

W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpłynęły lub mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, może on w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zmiana może polegać w szczególności (z zastrzeżeniem bardziej korzystnych postanowień umowy) na:

zmianie terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

zmianie sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

zmianie zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia wykonawcy

- z zastrzeżeniem, że wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.






Okiem eksperta

Aldona Kowalczyk: Sejm nie przyjął poprawki Senatu, który wykreślił w art. 15r odesłanie do art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis specustawy o możliwości zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp niewiele więc zmienia w stosunku do obecnego stanu prawnego. Słusznie spotkał się z zastrzeżeniami wielu ekspertów i środowisk, w tym Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych. Nie przyznaje  on wykonawcy dotkniętemu sytuacją związaną z rozprzestrzenianiem się koronawirusa roszczenia o zmianę umowy ani nie wprowadza specjalnego szybkiego trybu rozpoznania sporów na tym tle. Nie do końca wiadomo, na czym ma polegać korzyść dla stron umowy związana z wprowadzeniem tej regulacji, skoro już obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp w art. 144 ust. 1 pkt 3 dopuszczają możliwość zwrócenia się do drugiej strony z wnioskiem o aneksowanie umowy wskutek zaistnienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Jednocześnie wiele realnych problemów, które dotykają obecnie strony umów w sprawie zamówienia publicznego (w kontekście przesłanek wykluczenia, wadiów, zabezpieczeń), nie zostało rozwiązanych.



Podwykonawstwo w czasie epidemii

W zakresie stosunków wykonawców i ich podwykonawców, ustawa COVID-19 odnosi się przede wszystkim do trzech aspektów:

Po pierwsze, okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 u podwykonawcy mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne przez samego wykonawcę. Dlatego też należy je uwzględnić w toku renegocjacji treści umowy głównej oraz jej ewentualnych zmian. Wykonawca może w tym celu przedstawiać zamawiającemu dokumenty i oświadczenia dotyczące analogicznych okoliczności, jak w przypadku samego wykonawcy,

Po drugie, okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 u podwykonawcy mogą mieć tym bardziej wpływ na należyte wykonanie umowy podwykonawczej.W takim wypadku, po stwierdzeniu tych okoliczności, strony umowy (wykonawca i podwykonawca) mają obowiązek uzgodnienia odpowiedniej zmiany umowy, dostosowującej jej zasady do nowej sytuacji. W szczególności mogą:

zmienić termin wykonania umowy lub jej części,

czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części,

zmienić sposób wykonywania umowy,

zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

Powyższy obowiązek istnieje niezależnie od tego, czy umowa główna dozna zmian. Przy czym w drugą stronę działa inna zasada. Mianowicie, modyfikacja umowy o zamówienie ze względu na COVID-19 w części powierzonej do wykonania podwykonawcy, rodzi obowiązek uzgodnienia odpowiedniej zmiany umowy podwykonawczej, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy głównej.

Po trzecie, powyższe zasady dotyczą także umów zawartych między podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami.






Wyłączenie odpowiedzialności

W nowelizacji COVID-19 znalazły się też przepisy wyłączające odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, przestępstwa szkody w obrocie gospodarczym oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzonej spółce przewidzianej przepisami kodeksu spółek handlowych. Wyłączenie odpowiedzialności dotyczy nieustalenia lub niedochodzenia od strony umowy o zamówienie publiczne należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, a także odpowiedzialności za zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami specustawy.



Okiem eksperta

Anna Szymańska: Zasady realizacji inwestycji publicznych muszą doznać rewizji ze względu na trwającą epidemię. Wynika to z konieczności ochrony wykonawców i podwykonawców, którzy znaleźli się w bezprecedensowej sytuacji. To oni tworzą miejsca pracy, a także reprezentują często sektor MŚP. Z drugiej strony należy dążyć w miarę możliwości do dalszej realizacji zadań publicznych, bowiem to właśnie zamówienia publiczne mają być jednym z filarów przeciwdziałania skutkom gospodarczym COVID-19. Takie rzeczowe uwzględnienie zaistniałej zmiany okoliczności, tam gdzie to uzasadnione, powinno być obowiązkiem, a nie jedynie uprawnieniem zamawiającego. Niestety nie wynika to wprost z ustawy, niemniej jednak trudno wyobrazić sobie inną interpretację w przypadku, gdy wykonawca jest zobowiązany mocą ustawy do odpowiedniej adaptacji umowy z podwykonawcą. Jeśli, przykładowo, wykonawca będzie musiał wydłużyć termin realizacji świadczenia przez podwykonawcę, co wpłynie na termin realizacji jego własnego świadczenia, to w ślad za tym powinno iść wydłużenie terminu z umowy głównej. Przepisy należy tak intepretować, aby były ze sobą spójne. Czy tak będzie, zobaczymy niebawem.



Krajowa Izba Odwoławcza oraz kontrole Urzędu Zamówień Publicznych

Znowelizowana ustawa o COVID-19 przewiduje wstrzymanie biegu (a w przypadku jego rozpoczęcia – zawieszenie) wielu terminów procesowych i sądowych w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19.

Wstrzymanie i zawieszenie biegu terminów nie dotyczy jednak:

kontroli uprzednich zamówień współfinansowanych ze środków UE, ani

postępowań odwoławczych prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO).

Prezes UZP lub Prezes KIO mogą określić, w drodze zarządzenia, szczegółowe warunki organizacji pracy KIO związane z zapewnieniem prawidłowego toku jej urzędowania oraz stosowane środki zapewniające bezpieczeństwo.




Tarcza antykryzysowa - poradnik prawny

Okiem eksperta

Anna Szymańska: Wyłom w zasadzie wstrzymania terminów przewidziany dla zamówień publicznych ma istotny walor praktyczny. Do czasu rozstrzygnięcia sprawy odwoławczej lub zakończenia kontroli uprzedniej zamawiający nie może bowiem zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wstrzymanie ex lege wszystkich tego typu spraw spowodowałoby zatem paraliż inwestycji publicznych. Przyjęto zatem rozwiązanie, w którym postępowanie przetargowe może być prowadzone, a od czynności lub zaniechań zamawiającego przysługuje odwołanie na dotychczasowych zasadach. Jednakże, obecnie nie są prowadzone przez KIO rozprawy i posiedzenia jawne. 

W przypadku wniesienia odwołania, nie zostanie ono zatem obecnie rozpoznane i nastąpi to w terminie późniejszym, chyba że zaistnieje podstawa do rozstrzygnięcia na posiedzeniu niejawnym - a tak właśnie kończy się wiele spraw, np. w przypadku odrzucenia odwołania, uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego (i braku sprzeciwu przystępującego),cofnięcia odwołania. KIO rozpatrzy także wniosek zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Prowadzone są także kontrole uprzednie.

 

 

Aldona Kowalczyk, Partner, Praktyka Prawa Zamówień Publicznych i Kontraktów Rządowych w Dentons

Anna Szymańska, Managing Counsel, Praktyka Prawa Zamówień Publicznych i Kontraktów Rządowych w Dentons