Kiedy można składać protest

Zgodnie z art. 179 ust. 1 prawa zamówień publicznych protest, odwołanie i skargę mogą składać ci, których "interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy".

Aby mówić o interesie prawnym, teoretycznie trzeba najpierw wykazać interes faktyczny, czyli przynajmniej szansę na zdobycie zamówienia. Czy oznacza to, że protestować mogą wyłącznie wykonawcy, którzy już biorą udział w postępowaniu? Nie. Ustawodawca celowo wskazuje w przepisie na wykonawców, uczestników konkursu i "inne osoby".

Protest przeciwko postanowieniom ogłoszenia o zamówieniu może złożyć w zasadzie każdy. Na tym etapie przedsiębiorcy nie wiedzą jeszcze, czy będą ubiegać się o zamówienie. A to oznacza, że praktycznie każdy ma szansę dowieść, że skoro któreś z postanowień ogłoszenia łamie prawo, to równocześnie może naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia.

Nawet firma, o której z góry wiadomo, że nie wygra przetargu, bo np. nie prowadzi działalności w zakresie przedmiotu zamówienia, może skutecznie protestować przeciwko niezgodnym z przepisami postanowieniom ogłoszenia.

Wyrok z 24 maja 2006 r. ( UZP/ ZO/0-1442/06)

Postępowanie prowadzone w trybie negocjacji dotyczyło zamówienia na zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Jedno z postanowień ogłoszenia oprotestowała kancelaria prawna. Zamawiający odrzucił ten protest, argumentując, że kancelaria nie może realizować takiego zlecenia.

- Nie sposób uznać, że spółka prawnicza jest podmiotem spełniającym warunki w przedsięwzięciu takim jak świadczenie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę, odprowadzania ścieków i ich oczyszczania. Tym samym nie posiada ona interesu prawnego - przekonywał zamawiający.

Kancelaria przyznała, że sama nie jest w stanie podołać zamówieniu. -Nie jest jednak wykluczone -argumentowali prawnicy - ubieganie się o nie w ramach konsorcjum z firmą zajmującą się taką działalnością. Takie konsorcjum mogłoby już uzyskać zamówienie.

Arbitrzy uznali, że interes prawny kancelarii może być zagrożony, dlatego rozpoznali odwołanie pod względem merytorycznym.

Podobnie rzecz się ma z protestami przeciwko postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Praktycznie każdy przedsiębiorca, który zauważy, że naruszają one przepisy, może skutecznie protestować przeciwko temu, a także składać odwołanie i skargę. Na tym etapie wykonawcy również nie muszą jeszcze udowadniać, że mają realną szansę na zdobycie zamówienia.

Dowolna firma może również zakwestionować wybór niewłaściwego trybu, w którym udzielane jest zamówienie. Musi wówczas jedynie wykazać, że nie zachodzi przesłanka do zastosowania tego trybu.

Zamawiający ogłasza zamówienie, którego zamierza udzielić w trybie tzw. negocjacji z ogłoszeniem. Wybór tego trybu argumentuje tym, że wcześniej przeprowadził przetarg, w którym nie złożono żadnej oferty, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione. Tymczasem przedsiębiorca wie, że w rzeczywistości warunki te w istotny sposób się zmieniły. Ma więc podstawy do tego, by złożyć protest, a po nim odwołanie.

W nietypowej sytuacji może znaleźć się firma, która złożyła protest przeciwko postanowieniom specyfikacji, a po jego oddaleniu (lub nierozstrzygnięciu) nie złożyła oferty. Czy wówczas, mimo upływu terminu składania ofert, może jeszcze odwołać się do arbitrów? Tak. Może bowiem wykazać, że został naruszony jej interes prawny, jeśli oczywiście udowodni, że kwestionowane przez nią postanowienia specyfikacji są rzeczywiście sprzeczne z prawem. Właśnie z powodu tych postanowień mogła przecież nie złożyć oferty, a w konsekwencji - stracić możliwość uzyskania zamówienia.

Jeśli arbitrzy uwzględniliby takie odwołanie, to musieliby jednocześnie unieważnić całe postępowanie. Po terminie składania ofert nie wolno już bowiem zmieniać postanowień specyfikacji.

Wykonawcy, którzy chcą oprotestować wybór najkorzystniejszej oferty, muszą dziś udowadniać, że mają szansę na uzyskanie zamówienia.

W praktyce oznacza to tyle, że jeśli ich oferta znajdzie się na trzeciej lub dalszej pozycji, to nie mogą kwestionować tylko zwycięskiej oferty. Nawet gdyby udowodnili, że nie mają racji, to i tak nie wygraliby przetargu. Przed nimi byłyby wciąż korzystniejsze oferty.

Dlatego firma, która znalazła się w takiej sytuacji, musi podważać poprawność wszystkich ofert, które są od jej oferty korzystniejsze. Tylko wtedy bowiem dowiedzie, że wciąż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia.

Wyrok z 11 października 2004 r. (UZP/ZO/0-1654/04)

Przedsiębiorca startujący w przetargu na budowę sali gimnastycznej wyliczył w odwołaniu siedem błędów w ofercie uznanej za najkorzystniejszą. Nie kwestionował natomiast poprawności oferty drugiej w kolejności. Arbitrzy nie rozpoznali jego odwołania pod względem merytorycznym. Uznali bowiem, że nie ma on interesu prawnego.

- Nawet gdyby zamawiający wykluczył wykonawcę, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, to i tak przy ponownej ocenie ofert wygrałaby inna firma niż odwołującego - uzasadnił wyrok przewodniczący Robert Rudnicki.

W praktyce nierzadko zdarza się sytuacja, że jedynie zwycięska oferta ma cenę, która nie przekracza kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający odrzucają wówczas protesty konkurentów, argumentując, że nie mają oni interesu prawnego, bo nawet jeśli ich zarzuty okazałyby się słuszne, to i tak nie zdobyliby zamówienia (zabrakłoby pieniędzy na jego sfinansowanie).

Zamawiający nie mają racji. Z orzecznictwa arbitrów wynika, że należy rozróżniać kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ujawnia ją bezpośrednio po otwarciu ofert), od kwoty, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Nawet jeśli oferta wykonawcy zawiera cenę wyższą od tej pierwszej kwoty, to wciąż ma on interes prawny. Zamawiający może bowiem zwiększyć ilość środków, które zamierza przeznaczyć na inwestycję. Najpierw więc zamawiający powinien rozpoznać protest, a dopiero później badać, czy ma wystarczająco dużo pieniędzy, czy przeciwnie - musi unieważnić przetarg, bo cena oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 uzp).

Błędna nazwa oferowanego produktu może być uznana za oczywistą omyłkę pisarską, pod warunkiem że taki produkt rzeczywiście nie istnieje - uznali arbitrzy w wyroku z 14 grudnia 2006 r. (sygn. UZP/ZO/02907/06).

Przetarg miał wyłonić dostawcę drukarek. Jedna ze startujących w nim firm zaproponowała sprzęt o nazwie " Lexmark 4224+". Poproszona o wyjaśnienia poinformowała wykonawcę, że popełniła błąd, bo w rzeczywistości chodziło jej o model oznaczony cyframi "4227+".

Wykonawca przekonywał, że błąd ten powinien być potraktowany jako oczywista omyłka pisarska i poprawiony przez zamawiającego. Tym bardziej że specyfikacja techniczna zawarta w ofercie jednoznacznie wskazuje na poprawny model, a drukarka oznaczona błędną cyfrą nigdy nie istniała. Zamawiający uznał jednak, że ofertę trzeba odrzucić, bo omyłkę w nazwie produktu trudno określić jako oczywistą.

Arbitrzy doszli jednak do innych wniosków. Zgodzili się z dotychczasowym orzecznictwem, wmyśl którego za oczywistą omyłkę pisarską można uznać błąd, który nie budzi wątpliwości, jest bezsporny i powstał w sposób niezamierzony, przypadkowy, jak również widoczny na pierwszy rzut oka, bez potrzeby przeprowadzania wyjaśnień.

- Zespół arbitrów jest zdania, że pojęcie oczywistej omyłki w branży komputerowej, w której mamy do czynienia niemal wyłącznie z literowymi bądź cyfrowymi nazwami, musi być traktowane w sposób szczególny. W tym segmencie rynku bardzo łatwo jest poprzez zmianę jednej litery lub cyfry doprowadzić do wskazania innego urządzenia, a w konsekwencji do niedozwolonej, istotnej zmiany oferty - podkreślił przewodniczący Zbigniew Obłoza. - Jednakże w tym wypadku, gdy nie występuje żadna inna drukarka o parametrach technicznych podanych w ofercie, dyskwalifikowanie oferty z powodu oczywiście błędnego wpisania jednej z cyfr oznaczających nazwę i symbol drukarki jest nieuzasadnione - zaznaczył przewodniczący.

Wydając ten wyrok, skład orzekający wziął pod uwagę, że nie istnieje drukarka o oznaczeniu "4224+". Uwzględnił też specyficzną sytuację na rynku drukarek igłowych " havy duty", gdzie różnorodność oferowanego sprzętu jest bardzo ograniczona. Nie bez znaczenia było również to, że wszyscy pozostali wykonawcy zaoferowali drukarki " Lexmark 4227+", czyli takie same, jakie w rzeczywistości chciała zaproponować firma, która popełniła błąd.

Zamawiający ma prawo tylko raz wezwać do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w przetargu - wynika z orzeczenia z 14 grudnia 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-2915/06).

W przetargu na usługi ochroniarskie jedna z firm nie złożyła wszystkich wymaganych dokumentów. Zabrakło m.in. referencji potwierdzających należyte wykonanie uprzednio realizowanych zleceń, dowodu zapłaty składki ubezpieczenia OC i dokumentów potwierdzających uprawnienia pracowników.

Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych, wezwał wykonawcę do uzupełnienia tych dokumentów. Ten dosłał dokumenty w formie kserokopii. Wbrew wymaganiom przepisów kserokopie te nie były potwierdzone za zgodność z oryginałem. Zamawiający uznał więc, że musi wykluczyć firmę z przetargu.