Udzielanie zamówień ze środków pochodzących z funduszy strukturalnych nie różni się od postępowań, w których zapłata za wykonanie umowy jest finansowana z budżetu samorządu. Z pewnością jednak postępowania, których realizacja jest dofinansowana z funduszy unijnych, są częściej i bardziej drobiazgowo kontrolowane. Jeśli zostaną w nich wykryte nieprawidłowości, wydatkowane środki mogą zostać uznane za niekwalifikowane, a to oznacza odmowę finansowania.

Warto więc się przyjrzeć informacjom umieszczonym na stronach internetowych instytucji wdrażających i zarządzających dotyczących stwierdzanych nieprawidłowości, a także opracowaniom o audytach prowadzonych przez przedstawicieli Komisji Europejskiej. Cennym źródłem wiedzy są też wnioski z kontroli prowadzonych przez UZP.

Udzielając zamówień, zwłaszcza tych finansowanych że środków UE, należy pamiętać, że dyrektywy europejskie ustanawiają minimalne jednolite standardy w celu ochrony konkurencji na jednolitym rynku. Bez wątpienia więc uwagi audytorów i kontrolerów środków europejskich będą ukierunkowane właśnie na równe traktowanie wykonawców bez względu na kraj pochodzenia oraz zachowanie uczciwej konkurencji.

Jednym z kwestionowanych przez audytorów elementów są warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wśród nich pojawia się często warunek doświadczenia. Zarzuty audytorów europejskich odnoszące się do tego warunku dotyczyły żądań wykazania się doświadczeniem:

- w wykonywaniu określonego rodzaju zamówień na terenie Polski,

- w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków pomocowych,

- w realizacji określonego zadania dla zamawiającego publicznego (lub określonej grupy, np. jednostek samorządu terytorialnego).

Jak tłumaczą takie warunki zamawiający? Najczęściej odwołują się do „polskiej specyfiki” zamówienia, konieczności rozeznania polskich warunków realizacji określonego zadania, „specyfiki” realizacji umów współfinansowanych ze środków UE i wreszcie „specyficznych” warunków realizacji zamówień dla danej grupy zamawiających.

Już samo zestawienie tych argumentów pozwala na powzięcie wątpliwości co do „specyfiki”. Warunek doświadczenia wykonawcy co do zasady powinien abstrahować od elementów wskazujących na cechy odbiorcy poprzednich zamówień. O doświadczeniu będzie decydować nabycie umiejętności (powtarzalne) realizacji określonego rodzaju prac.

Autopromocja
Historia Uważam Rze

Teraz z darmową dostawą i e‑wydaniem gratis!

ZAMÓW

Nie ma więc różnicy w technologii wykonania oprogramowania komputerowego w danym zakresie ze względu na to, czy było ono wykonywane dla odbiorcy polskiego czy zagranicznego, finansowane ze środków własnych, kredytu czy dotacji, wreszcie czy odbiorcą był podmiot prywatny czy publiczny.

Podobny wymiar ma stawianie warunku, aby wykonawca posiadał siedzibę, oddział, serwis na terenie: miasta, województwa, kraju. Żądanie wykazania się już na etapie kwalifikacji podmiotowej posiadaniem infrastruktury pod określone zamówienie wykracza poza dopuszczalny zakres warunków udziału w postępowaniu określony w art. 22 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Możliwe natomiast będzie wpisanie w warunki umowy (opis przedmiotu zamówienia) obowiązku zapewnienia oddziału czy serwisu w określonej lokalizacji, jednak tylko wtedy, gdy zamawiający potrafi uzasadnić, dlaczego odległość od oddziału/serwisu ma znaczenie dla prawidłowego wykonania zamówienia. Należy przy tym odróżnić faktyczne potrzeby zamawiającego.

Przy zamówieniu na wykonywanie badań przez akredytowane laboratoria, którym zamawiający dostarcza próbki, uzasadnieniem warunku będą względy organizacyjne, ekonomiczne i prawidłowość wyników badań. Z tych powodów pracownicy zamawiającego nie powinni pokonywać odległości większych niż X km.

Czym innym jest jednak warunek posiadania wytwórni mas bitumicznych w odległości nie większej niż X km od placu budowy. W tym przypadku zamawiający próbuje narzucać sposób realizacji umowy bez żadnego uzasadnienia, co prowadzi do naruszenia konkurencji i preferowania wykonawców lokalnych.

Określanie zasięgu przez wskazywanie terytorium miasta, powiatu, województwa, kraju prowadzi często również do naruszenia konkurencji, a nie zapewnia osiągnięcia celu, jaki przyświecał zamawiającemu. Jeżeli zamawiający ma siedzibę w Szczecinie i żąda, aby serwis zamawianych urządzeń znajdował się na terenie kraju, to w sposób nieuzasadniony ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy mają serwis nie dalej niż 40 km od siedziby zamawiającego, ale na terenie Niemiec. Przykłady tego typu można mnożyć – jeżeli więc zamawiający ma uzasadnioną potrzebę stawiania wymogu odnoszącego się do możliwości bezpośredniego kontaktu z wykonawcą, powinien pomyśleć o określeniu „odległości od”, a nie odwoływaniu się do podziałów administracyjnych.

Warunkiem kwestionowanym przez audytorów UE, lecz często występującym w zamówieniach na roboty budowlane i związane z nimi usługi, jest posiadanie personelu, który oprócz innych kwalifikacji ma również doświadczenie w realizacji inwestycji (projektu) w oparciu o FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils – Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów). Warunek ten w postępowaniach na usługi przybiera hybrydową postać – żąda się od samego wykonawcy (firmy) takiego doświadczenia. Warunek taki należy uznać za niedozwolony. Warunki kontraktowe FIDIC to nieobligatoryjne wzory umów (nieobowiązkowe również dla inwestycji finansowanych ze środków UE), które mogą być dowolnie modyfikowane przez strony. Posiadanie doświadczenia w realizacji robót budowlanych, dla których umowa zawarta była w oparciu o FIDIC, od strony technicznej nie różni się od innych robót budowlanych. Chociaż wygodnie mieć po stronie wykonawcy osoby, które znają warunki kontraktowe posługujące się dosyć szczególnymi słownictwem, pojęciami czy instytucjami, nie stanowi to o powodzeniu przedsięwzięcia. Kierownicy projektów lub budów, którzy pracowali przy inwestycjach o znacznej skali, znają problemy w ich realizacji bez względu na to, czy pracowali z wzorem umowy FIDIC, czy też inwestycje prowadzone były w oparciu o inne stosowane powszechnie wzory umowne czy też umowy specjalnie przygotowane dla danego projektu.

W uwagach audytorów Komisji Europejskiej pojawia się także problem ograniczania podwykonawstwa. Kwestia podwykonawców budzi kontrowersje m.in. z powodu art. 6471 kodeksu cywilnego i solidarnej odpowiedzialności inwestora oraz generalnego wykonawcy za zobowiązania w stosunku do podwykonawców. Jednak warto wspomnieć, że przepis ten dotyczy jedynie umów o roboty budowlane, a zamawiający opracowali wiele mechanizmów zabezpieczających przed nieuzasadnionym płaceniem dwa razy za te same prace. Natomiast regulacje prawa zamówień publicznych (art. 36 ust. 3 – 4 ustawy) odnoszą się do wszelkiego rodzaju zamówień i nie powodują skutków finansowych dla zamawiającego.

Audytorzy KE zajmują stanowisko (co znajduje zresztą oparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), że podwykonawstwo powinno być dopuszczalne. Uzasadnienie tej tezy to m.in. przyjęcie założenia o profesjonalizmie wykonawcy. Zwykle wykonawcami zamówień publicznych są przedsiębiorcy (szczególnie w projektach infrastrukturalnych), czyli podmioty wykonujące profesjonalnie określoną działalność. Zamawiający za pomocą warunków udziału w postępowaniu weryfikuje zdolność wykonawców do realizacji określonego zadania, za pomocą zaś opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy określa zakres zobowiązania wykonawcy. Nie istnieje więc potrzeba nadzorowania i wpływania na organizację pracy przez wykonawcę. Jego obowiązkiem jest prawidłowa realizacja zamówienia – jeżeli więc korzysta z podwykonawców, to odpowiada za ich działania i zaniechania jak za własne.

Ograniczanie podwykonawstwa może uderzać w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli w danej branży podmioty powszechnie korzystają z tzw. outsourcingu, to nie jest rolą zamawiającego takie, a nie inne kształtowanie stosunków między firmami z danej branży.

Prawo zamówień publicznych po nowelizacji nakazuje zamawiającemu, aby żądał w ofercie przedstawienia informacji o zakresie podwykonawstwa, z jakiego zamierza korzystać wykonawca, oraz zezwala na wskazanie części, w których zamawiający podwykonawstwa nie dopuszcza. W odniesieniu do pierwszej regulacji warto zaznaczyć, że zamawiający nie ma prawa żądać wskazania nazw podwykonawców (zresztą przy przetargach, które od złożenia ofert do podpisania umowy zajmują kilka miesięcy, takie żądanie wydaje się bezcelowe), oraz że przedłożenie takiego wykazu nie ogranicza następnie w wykonywaniu zamówienia możliwości zmiany w tym zakresie. W odniesieniu do drugiej zaś regulacji należy pamiętać, że zamawiający, korzystając z takiego uprawnienia, które może w pewien sposób wpłynąć na ograniczenie uczciwej konkurencji, powinien umieć uzasadnić swoje żądanie.

Autorka jest ekspertem w Grupie Doradczej Sienna sp. z o.o.