Prawa spółek nie można zmieniać na kolanie

Mamy ostatnio do czynienia z prawdziwym wysypem nowelizacji kodeksu spółek handlowych. Czy takie wyrywkowe zmiany dobrze służą jakości przepisów? I czy to “zasługa” naszych posłów, czy także trochę prawodawcy wspólnotowego?

Andrzej Kidyba:

Częste, przypadkowe nowelizacje wręcz burzą system prawa spółek. Powstają oderwane od siebie rozwiązania nietworzące regulacji dobrej jakości. Nowelizacje są potrzebne, ale ich podstawą musi być logika, a nie konkurs życzeń. Przykładowo, ostatnio w dwóch projektach zaproponowano obniżenie kapitału zakładowego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością – raz do 5 tys., innym razem do 10 tys. zł. Kompletnie nie ma uzasadnienia dla takich przypadkowych pomysłów. Nie ma badań ani dowodów na to, że poziom 5 tys. jest lepszy niż 20 tys. czy 50 tys. zł. Winą więc należy obarczać system tworzenia prawa, w którym konkurujące projekty wychodzą z kilku klubów parlamentarnych, do tego swoje trzy grosze dodaje rząd i mamy prawdziwy festiwal nowelizacji. Często celem jest załatwienie jednego, konkretnego problemu. Nic dobrego z takiego działania nie może wyniknąć. Jeżeli już, to powinno się na ten temat dyskutować, przeprowadzić konsultacje, badania oraz mieć wsparcie w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego czy Rady Legislacyjnej.

Co zaś do prawodawcy wspólnotowego, to nie mamy tu specjalnego pola manewru, gdyż rozporządzenia mają bezpośrednią moc wiążącą, a dyrektywy musimy obowiązkowo implementować. W tym pierwszym wypadku granice swobody są ograniczone, choć pożytek z niektórych konstrukcji jest średni. Myślę tu chociażby o rozporządzeniu wspólnotowym dotyczącym europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych, a po części także tych o spółce i spółdzielni europejskiej. Ewidentny przerost formy nad treścią. A dyrektywy implementowane są często poprzez proste przepisanie do polskiego prawa, bez dodatkowej, a przecież możliwej naszej inwencji.

Jak ocenia pan najnowsze pomysły na zmiany w prawie spółek?

Wiele zaproponowanych rozwiązań budzi mój sprzeciw. Pomysł zniesienia formy aktu notarialnego dla niektórych czynności, obniżenie poziomu kapitału zakładowego, odstąpienie od obowiązku przekształcenia spółki cywilnej w jawną, modyfikacje reguł zwrotu dopłat, określenie zasad wypłaty dywidendy, liberalizacja zasad funkcjonowania spółek jednoosobowych – to wszystko są propozycje nie do końca przemyślane, a niektóre wręcz niebezpieczne dla obrotu. Nie ma tu miejsca na pełną analizę sytuacji, choćby co do zniesienia formy aktu notarialnego umów spółek, w szczególności umowy spółki z o.o. Przecież sama umowa kreowałaby, bez żadnej kontroli, podmiot prawa – spółkę w organizacji. Z kolei w wypadku spółek osobowych wyłączna kontrola sądu znacznie przedłuży czas ich powstawania. To w konsekwencji spowolni obrót gospodarczy. A przecież notariusze badają prawidłowość dokonywanych czynności prawnych i ponoszą za to odpowiedzialność.

Dalej – odstąpienie od obowiązkowego przekształcenia spółki cywilnej w spółkę jawną to de facto zgoda na powrót spółek cywilnych jako przedsiębiorców. W ten sposób odwróci się cały proces ożywienia spółki jawnej. Stwarzać to będzie istotne zwiększenie ryzyka gospodarczego. To pomysł, delikatnie mówiąc, dziwny, wynikający z nieznajomości zasad funkcjonowania spółek cywilnych. Podobnie liberalizacja w odniesieniu do spółek jednoosobowych. Trzeba nie mieć wyobraźni, aby odwoływać się tu do 12 dyrektywy dotyczącej jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (1989/667). To prawda, daje ona pewną swobodę, ale nie uzasadnia aż takiego luzu co do formy czynności prawnych w spółce jednoosobowej, uregulowanej w polskim kodeksie źle, w sposób rozproszony i niespójny. Chęć odformalizowania stosunków w spółce jednoosobowej, w której np. ta sama osoba może być wspólnikiem i członkiem jednoosobowego zarządu, musi zastanawiać.

A to tylko przykłady złych pomysłów. Sam mógłbym zaproponować pewnie ze 100 autorskich zmian – czy to wprowadzających nowe rozwiązania, czy to korygujących inne. Tyle że nie wolno tego czynić, forsując indywidualne pomysły. Należy najpierw ocenić regulację, a potem zastanowić się nad skutkami zmian. Argumentacja, że tego oczekują przedsiębiorcy, nie jest poważna, jeśli jednocześnie ma dojść do psucia prawa. Co z tego, że chciałoby się prowadzić działalność w formie spółki cywilnej jako odrębnego bytu, skoro aktualne regulacje na to nie pozwalają. Nie można dopuszczać, aby przepis gorszy wyparł przepis lepszy.

Jakich zmian możemy jeszcze oczekiwać w najbliższym czasie, zwłaszcza w kontekście wymogów wspólnotowych?

Trudno to przewidzieć, bo inwencja różnych ośrodków mających inicjatywę ustawodawczą jest nieograniczona. Tu upatruję główny problem. Tymczasem należy unikać zmian częstych i “wrzutkowych”, w których ni przypiął, ni przyłatał pojawiają się takie bądź inne propozycje. Dotyczy to również ostatnich zmian, nad którymi Sejm już pracuje.

Najważniejsze zmiany wynikające z wymogów wspólnotowych wiążą się z wykorzystaniem środków elektronicznych w publicznych spółkach akcyjnych. Musimy dostosować nasze prawo do wymogów dyrektywy 2007/36 w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spółek notowanych na rynku regulowanym. Myślę, że to zmiany sensowne, jednak obawiam się ich przeniesienia np. na klasyczną prywatną spółkę akcyjną i spółkę z o.o. Poza tym nie sądzę, aby kodeks spółek handlowych był dobrym miejscem na regulację spółek publicznych. Szczególne typy spółek powinny być regulowane poza kodeksem.

Niedawna nowelizacja kodeksu o fuzji transgranicznej nie pozwala na łączenie spółek osobowych kończące się powstaniem spółki osobowej. Czy taka możliwość nie byłaby pożądana? Zwłaszcza w wypadku spółek działających w podobnych branżach, np. firm prawniczych?To jest dobry przykład sytuacji, w której dostosowując nasze prawo do dyrektyw, w zasadzie przepisujemy tylko ich treść. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby przyjąć możliwość łączenia spółek osobowych, partnerskich w szczególności. Można zresztą pójść dalej. Dlaczego nie miałyby łączyć się ze sobą spółki komandytowe, które w różnych systemach prawnych odgrywają bardzo ważną rolę, zwłaszcza gdy wykorzystywany jest jej model z udziałem osoby prawnej jako komplementariusza (spółka z o.o., spółka akcyjna, fundacja itp.)? Podczas implementacji dyrektyw powinny być uwzględniane właśnie wymogi polskiej praktyki.

A czy z praktyki właśnie nie wynika, że jakieś obszary prawa spółek wymagają zmian?

Uważam, że konieczne jest przewietrzenie przepisów o spółkach osobowych, jawnej w szczególności. Ta spółka, jako podstawowy punkt odniesienia dla innych spółek osobowych, została przeniesiona z kodeksu handlowego. Dokonano zmian w regulacji odpowiedzialności i podmiotowości tej spółki, pozostałe zmiany miały charakter kosmetyczny. A przecież spółki osobowe osiągnęły określoną pozycję w obrocie. Jest ich już kilkadziesiąt tysięcy. Nie można więc bez pogłębionej analizy przenosić żywcem rozwiązań sprzed II wojny światowej. Kolejne zmiany powinny dotyczyć organów spółek kapitałowych i to nie tylko wprowadzenia w spółce akcyjnej możliwości wyboru systemu z jednym organem zarządczo-nadzorczym (system monistyczny), co popieram. W praktyce występują problemy z interpretacją przepisów dotyczących organów spółek – długości kadencji, nabywania i utraty praw członka organu, zakresu kompetencji, możliwości udzielania pełnomocnictwa (prokury) członkowi zarządu, wreszcie skutków działania organów pracujących w niepełnym składzie – czy czynność prawna jest wówczas nieważna (art 39 k.c.), czy można ją potwierdzić (art 103 k.c.). Konieczna jest niewątpliwie reforma kapitału zakładowego w spółkach kapitałowych, ale połączona z istotną ochroną wierzycieli spółki poprzez wprowadzenie testu płynności czy testu wypłacalności. Godne rozważenia jest z pewnością uregulowanie problematyki zgrupowania spółek. Problemów jest znacznie więcej. Niewątpliwie warto by przeciąć spory co do dopuszczalności zaskarżania uchwał do sądu polubownego, dopuszczając wyraźnie taką możliwość. Przyspieszyłoby to rozstrzyganie spraw. Być może w tym kontekście warto przeciąć inny spór, dotyczący tzw. uchwał nieistniejących.

Skrytykował pan pomysł obniżenia kapitału zakładowego. Czy jednak obecny poziom minimalny tego kapitału rzeczywiście tak dobrze zabezpiecza wierzycieli? Jak powinny wyglądać ewentualne przepisy o teście wypłacalności i tym podobnych rozwiązaniach, o których tak dużo się ostatnio mówi i które mają być takim krokiem naprzód wobec regulacji obecnej?

Kwestia wysokości kapitału zakładowego, jak już wspomniałem, jest sporna. Przede wszystkim trzeba na to patrzeć przez pryzmat funkcji, jaką ten kapitał spełnia. Osobiście zawsze miałem wątpliwości co do gwarancyjnego charakteru kapitału zakładowego. Zrezygnowanie z niego wymagałoby jednak pewnej przebudowy prawa spółek. Pamiętajmy, że kapitał zakładowy jest osią konstrukcji spółek kapitałowych i stanowi punkt odniesienia np. podczas obliczania dywidendy czy sygnalizacji zagrożeń finansowych w spółce. Wydaje się więc, że problemem nie jest wysokość kapitału zakładowego, bo sam w sobie nie zabezpiecza on wierzycieli w pełni. Jeżeli ktoś ma pomysł na obniżenie kapitału zakładowego do 5 tys. zł, to niech raczej doradzi utworzenie spółki osobowej bez kapitału zakładowego. Po to wzmacniano spółki osobowe, choćby przez przyznanie im podmiotowości prawnej czy wprowadzenie odpowiedzialności subsydiarnej wspólników. Wydaje się, że nieuniknione jest wprowadzenie przepisów, dzięki którym interesy wierzycieli będą w większym zakresie chronione. Można to uczynić przez tzw. testy wypłacalności, czyli w istocie badanie ad hoc przez uprawnione osoby kondycji finansowej spółki. Bo rzeczywiście kapitał zakładowy w pewnym momencie pozostaje wartością formalną, a wierzycieli interesuje rzeczywisty majątek. Myślę, że propozycja wprowadzenia testu wypłacalności powinna stanowić alternatywę dla kapitału zakładowego, a nie być wprowadzana “zamiast”. Wobec istniejącej konkurencji dwóch typów spółek zobaczymy, który okaże się lepszy.