... i rady nadzorczej
Nowelizacja dostosowuje regulacje związane ze zdalnym działaniem rady nadzorczej do tych, odnoszących się do zarządu. Podejmowanie przez radę nadzorczą uchwał w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumienia się na odległość oraz głosowanie za pośrednictwem innego członka rady nadzorczej będzie dopuszczalne niezależnie od tego, czy statut lub umowa spółki przewidują taką możliwość. Rozszerzono także katalog decyzji, które rada nadzorcza może podejmować przy wykorzystaniu takich trybów głosowania. W trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość będzie można powołać i odwołać m.in. przewodniczącego rady oraz członków zarządu (co dotychczas wykluczały przepisy art. 222 § 5 oraz art. 388 § 4 K.s.h.).
Należy odnotować, że niekiedy umowy i statuty spółek zawierają ograniczenia odpowiadające treści uchylonych przepisów art. 222 § 5 oraz art. 388 § 4 K.s.h. W poprzednim stanie prawnym konieczne było bowiem wyraźne dopuszczenie w umowie spółki lub w statucie możliwości zdalnego działania przez radę nadzorczą. Treść wspomnianych przepisów była zatem przenoszona do umów spółek i statutów, aby uniknąć zarzutów o sprzeczność z ustawą umowy spółki lub statutu dopuszczających taki tryb procedowania. Powstaje zatem pytanie, czy w zmienionym stanie prawnym możliwe będzie podejmowanie decyzji personalnych w trybie zdalnym, jeśli przepisy umowy spółki lub statutu uchwalonych przed wejściem w życie nowelizacji wyraźnie wyłączają taka możliwość? Literalna wykładnia podbudowana argumentem o dyspozytywnym charakterze przepisów o podejmowaniu uchwał poza posiedzeniem oraz (podkreślaną w orzecznictwie) koniecznością obiektywizacji wykładni postanowień umów spółek i statutu przemawia przeciwko takiej możliwości. Właściwszym wydaje się jednak podejście oparte na wykładni uwzględniającej, że zgodnym zamiarem stron przy ustalaniu treści umowy spółki lub statutu było najczęściej dopuszczenie możliwie szerokiej elastyczności działania rady nadzorczej w granicach dozwolonych przez ustawę. Ze względu na możliwość zaskarżania uchwał rady nadzorczej na podstawie art. 189 K.p.c. problem ten zostanie być może rozstrzygnięty przez orzecznictwo.
Nowelizacja nie zmieniła sposobu obliczania kworum w przypadku głosowania na piśmie za pośrednictwem innego członka rady. Przepis art. 222 § 1 K.s.h. zakłada, że rada nadzorcza jest zdolna do podejmowania uchwał „jeżeli na posiedzeniu jest obecna co najmniej połowa jej członków", co – zdaniem większości doktryny – oznacza, że głosy nieobecnych członków rady, biorących udział w podejmowaniu uchwał za pośrednictwem innego członka rady, nie są brane pod uwagę. Bardziej uzasadnione byłoby dostosowanie regulacji odnoszących się do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej do przepisów o prostej spółce akcyjnej, które zakładają, że członków organu uczestniczących w głosowaniu na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość uwzględnia się przy ustalaniu kworum (art. 30058 § 3 K.s.h.).
Funkcjonowanie zgromadzeń organów
Ustawa zmieniła również przepisy, odnoszące się do zdalnego odbywania zgromadzeń wspólników oraz walnych zgromadzeń. Taka możliwość będzie rozwiązaniem wyjściowym, które może zostać wyłączone lub odmiennie uregulowane w umowie spółki lub statucie. Zdalny tryb obradowania musi umożliwiać swobodną dwustronną komunikację w czasie rzeczywistym oraz wykonywanie prawa głosu. Zrezygnowano przy tym z wymogu transmisji obrad. Wystarczającym rozwiązaniem będzie zatem zorganizowanie telekonferencji.
Obowiązek prowadzenia transmisji obrad dotyczy natomiast spółek publicznych. Nie jest przy tym jasne, czy powstaje on tylko w przypadku, w którym walne zgromadzenie spółki publicznej odbywa się przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej (na co wskazywać może umiejscowienia przepisu w art. 406 [5] K.s.h.), czy w każdym przypadku niezależnie od formy walnego zgromadzenia (na co z kolei wskazuje brzmienie przepisu). Przyjęcie tej drugiej wykładni oznacza nałożenie na spółki publiczne w ustawie obowiązku dotychczas przewidzianego wyłącznie w Dobrych Praktykach Spółek Notowanych na GPW 2016 i uzależnionego od struktury akcjonariatu spółki.
Szczegółowe zasady odbywania walnych zgromadzeń i zgromadzeń wspólników będą musiały zostać ustalone w formie regulaminu przez radę nadzorczą, a w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, które nie posiadają rady nadzorczej, przez wspólników. Regulamin nie będzie mógł przy tym wprowadzać ograniczeń, które nie są niezbędne do identyfikacji akcjonariuszy i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej. Sformułowanie użyte w przewidujących te rozwiązania przepisach art. 2641 § 3 K.s.h. oraz 4065 § 3 budzi wątpliwości. Możliwa wydaje się interpretacja, że w przypadku nieuchwalenia regulaminu zdalne obrady nie będą mogły się odbyć. W razie jej przyjęcia wspólnik większościowy, którego przedstawiciele stanowią z reguły większość członków rady nadzorczej, mógłby blokować możliwość odbywania zdalnych zgromadzeń wspólników lub walnych zgromadzeń, na których może zależeć wspólnikom mniejszościowym.