Przedsiębiorca powinien umieć odróżnić informację od reklamy

Definicja i zakres zakazu reklamy aptek i ich działalności od początku jego obowiązywania budzi wiele emocji w środowiskach farmaceutów oraz przedsiębiorców prowadzących apteki, szczególnie zaś od czasu zaostrzenia tego zakazu, co nastąpiło z początkiem stycznia 2012 r.

Podstawa prawna zakazu reklamy jest w ustawie z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (dalej: ustawa). Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy, zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. 1a. Zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Brak definicji legalnej reklamy daje szerokie pole do interpretacji inspekcji farmaceutycznej oraz sądom

Obowiązywanie tego przepisu ma zarówno swych zwolenników, jak i przeciwników >> patrz ramka.

Bez ustawowej definicji

Trudności interpretacyjne dotyczące zakazu reklamy wynikają w znacznym stopniu z braku ustawowej definicji reklamy aptek lub ich działalności (choćby na wzór definicji reklamy produktów leczniczych, wyrażonej w art. 52 ustawy). Wymaga podkreślenia, że w myśl obecnych regulacji – co do zasady – każda taka reklama jest zabroniona. Dopuszczalny zakres „informowania" przez aptekę o prowadzonej przez nią działalności wskazany został w przepisie art. 94a ust. 1 zdanie drugie ustawy. Wskazuje on, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Prowadzi to do wniosku, że informowanie przez aptekę o swej działalności zasadniczo stanowi reklamę, za wyjątkiem jedynie informowania o lokalizacji i godzinach pracy. Informowanie przez aptekę o jej działalności w pozostałym zakresie może zostać uznane za reklamę – ta zaś jest zabroniona.

Brak definicji legalnej reklamy daje szerokie pole do interpretacji, zarówno organom inspekcji farmaceutycznej, jak i sądownictwu. Warto w tym kontekście odwoływać się do orzeczeń sądowych. Mogą one stanowić cenną wskazówkę co do dopuszczalności określonych form „informowania"  (także  orzeczenia wydane na gruncie poprzedniego stanu prawnego, w zakresie w jakim zachowały aktualność).

Argumenty za i przeciw

Zwolennicy aktualnego brzmienia zakazu podkreślają, w szczególności, że służy on ochronie zdrowia publicznego, w tym szczelności wydatkowania środków publicznych. Również w orzecznictwie wskazuje się, że reklama aptek ma na celu, i może rzeczywiście spowodować, zwiększenie sprzedaży leków, nie zawsze uzasadnione obiektywną potrzebą, co nie jest korzystne ze społecznego punktu widzenia. Może prowadzić do wzrostu zysków producentów leków i apteki przy jednoczesnym nieuzasadnionym wzroście wydatków publicznych związanych z refundacją leków (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07). W uzasadnieniu do projektu nowelizacji omawianego przepisu wskazano, że cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów (druk sejmowy VI.3491). Z kolei przeciwko zasadności obowiązywania zakazu reklamy w aktualnym brzmieniu argumentuje się, że stanowi on administracyjną barierę w prowadzeniu działalności gospodarczej dla przedsiębiorców z branży aptecznej, a nadto wpływa na zmniejszenie konkurencyjności aptek między sobą i wobec innych podmiotów (supermarketów, sklepów, stacji benzynowych), rodząc tym samym nierówność w sytuacji prawnej tych podmiotów. Podnosi się, że zakaz ten godzi  też w pacjentów, bowiem znacznie utrudnia im porównywanie cen w poszczególnych aptekach i wybieranie tańszych aptek, a przy tym zwiększa zagrożenie dla bezpieczeństwa pacjentów, którzy kupując leki np. w supermarketach nie mają możliwości skorzystania z fachowej porady farmaceuty.

Co na to słownik

W kwestii definicji pojęcia „reklamy" w orzecznictwie wskazuje się, że z uwagi na brak ustawowej definicji należy posiłkować się definicjami zawartymi w publikacjach słownikowych. W ich świetle za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych (wyrok WSA w Warszawie z 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12 i powołane w nim: wyrok WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07; wyrok z 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07; wyrok z 14 maja 2008 r., VII SA/Wa 2215/07; wyrok z 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10).

Zachęta dla odbiorcy

W ocenie judykatury reklamą są także takie formy przekazu, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana (wyrok SN z  2 października 2007 r., II CSK 289/07).

Wewnątrz ?czy na zewnątrz

Nie jest też istotne, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych (wyrok WSA w Warszawie z  17 września 2013 r., VI SA/Wa 1594/13) >patrz ramka.

Co jest niedozwolone

Podsumowując, w świetle przywołanego obok orzecznictwa, na gruncie Prawa farmaceutycznego za niedozwoloną reklamę apteki lub jej działalności może być uznane:

Z wokandy

W orzecznictwie za reklamę działalności aptek zostały uznane, w szczególności:

Co do ostatniego z powyższych punktów w orzecznictwie analizowany był również problem relacji pomiędzy działaniami aptek polegającymi na naliczaniu punktów czy udzielaniu wyjaśnień i informacji dotyczących „programu", a opieką farmaceutyczną, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich. Sądy wskazały, że taka opieka farmaceutyczna powinna być świadczona przez każdego farmaceutę niezależnie od udziału w „programie". Sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowym i specjalnym „programie" rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Taki „program" de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej (wyrok WSA w Warszawie z 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12).

Zdaniem eksperta

Bartosz Pawelczyk radca prawny

Naruszenie zakazu reklamy obwarowane jest kilkoma rodzajami sankcji prawnych. Po pierwsze, w razie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Po drugie, ten kto wbrew przepisom art. 94a ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, podlega karze pieniężnej w wysokości do 50 tys. zł. Po trzecie, w stosunku do członków samorządu aptekarskiego naruszenie zakazu reklamy dodatkowo może stanowić źródło odpowiedzialności zawodowej, o której mowa w ustawie o izbach aptekarskich. Warto pamiętać, że zakaz reklamy przewidziany jest również na gruncie Kodeksu Etyki Aptekarza Rzeczypospolitej Polskiej, choć w nieco inaczej zredagowanej postaci.

Krzysztof Kozik radca prawny