Ile zapłaci menedżer za naruszenie zakazów ograniczających konkurencję

W kontekście strat finansowych firmy, a pośrednio również wizerunkowych, należy spojrzeć na odpowiedzialność zarządzających wynikającą z przepisów ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 184; dalej: ustawa).

Podstawowym warunkiem koniecznym odpowiedzialności osoby zarządzającej w reżimie ustawy jest stwierdzenie przez regulatora rynku, czyli UOKiK, że zostały naruszone zakazy zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Dopiero wtedy UOKiK będzie badał dalsze przesłanki pociągnięcia do odpowiedzialności osób zarządzających, do których należy czas naruszenia (do naruszenia powinno dojść w trakcie sprawowania przez tę osobę funkcji we władzach firmy) oraz przesłankę działania lub zaniechanie, które przyczyniło się do naruszeń ustaw w zakresie zakazów ograniczających konkurencję.

Tylko za siebie

Odpowiedzialność osoby zarządzającej nie jest odpowiedzialnością za cudze zachowanie (zachowanie przedsiębiorcy w postaci naruszenia zakazu), lecz stanowi odpowiedzialność za własne umyślne zachowanie (dopuszczenie do naruszenia zakazu przez przedsiębiorcę). Odpowiedzialność ta nie jest także odpowiedzialnością subsydiarną. Za każdym razem prezes UOKiK w postępowaniu antymonopolowym ustala, kto w danym czasie pełnił u przedsiębiorcy „funkcję" osoby zarządzającej oraz że to właśnie tej osobie zarządzającej (osobom zarządzającym) można przypisać odpowiedzialność z art. 6a ustawy w związku z podjęciem przez nią określonej decyzji zarządczej, dokonanie określonych czynności czy też określone zaniechanie.

Odpowiedzialność osoby zarządzającej na gruncie ustawy nie jest odpowiedzialnością karną lub cywilną, jest to wyłącznie odpowiedzialność administracyjnoprawna. Jednak jak może ona być dolegliwa dla ukaranego, niech świadczy wysokość kary przewidziana przez ustawodawcę, która może wynieść aż 2 mln zł. W przypadku nałożenia w decyzji prezesa UOKiK kary dla menedżera, któremu została przypisana wina za złamanie ustawowych zakazów, należy się też liczyć z utratą jego dobrego imienia, jak również odpowiedzialnością na gruncie przepisów prawa pracy czy nawet odpowiedzialnością odszkodowawczą wobec ukaranego przez UOKiK pracodawcy osoby zarządzającej, w sytuacji, gdy osoba zarządzająca działała bez woli i wiedzy pozostałych członków władz spółki (inni członkowie zarządu, rada nadzorcza) czy też właściciela przedsiębiorstwa. Od odpowiedzialności odszkodowawczej można się jednak ubezpieczyć w zakresie OC członków władz spółki. Ubezpieczeniem takim objęta jest odpowiedzialność cywilna obecnych i przyszłych członków władz spółki za szkody wyrządzone spółce lub osobom trzecim w związku z wykonywaniem powierzonych obowiązków.

Represyjno- prewencyjne cele

Wysoki wymiar kary nie powinien jednak dziwić, gdyż szczególnie w omawianym przedmiocie powinien być odpowiednio wysoki, aby spełniał swoje represyjno-prewencyjne cele. Kara musi być tak dotkliwa, gdyż dotyczy osób będących sprawcami naruszeń najpoważniejszych przepisów ustawy, jakimi są porozumienia ograniczające konkurencję. Duże znaczenie ma to, że w ustalonej w ustawie kwocie kara jest nakładana na osoby, które zajmują w przedsiębiorstwie kierownicze funkcje i dzięki temu są bardzo dobrze opłacane. Kara powinna uwzględniać możliwości finansowe osób jej podlegających, a równocześnie być dla tych osób dostatecznie dotkliwa. Mając to na uwadze, kwota kary do 2 mln zł nakładana na zarządzających powinna odnieść zamierzony skutek, czyli działać odstraszająco na innych zarządzających, którzy mieliby wziąć udział w zakazanym w ustawie procederze. Trzeba mieć też na uwadze, że kara nie będzie nakładana co do zasady w maksymalnej wysokości i że przy obliczaniu jej wysokości jest brana pod uwagę indywidualna sytuacja danej osoby, w tym przychody uzyskane u przedsiębiorcy związane z pełnieniem funkcji osoby zarządzającej w okresie trwania naruszenia. W Niemczech analogiczna kara wynosi 1 mln euro, a więc proporcje możliwej kary do zarobków w Polsce i Niemczech są na podobnym poziomie.

Wydaje się, że UOKiK będzie w swych działaniach często próbował sięgać po narzędzia, jakie daje mu ustawa do walki z menedżerami, którzy z premedytacją łamią zakazy ograniczające konkurencję. Przemawia za tym fakt większej skuteczności postępowań UOKiK, gdyż groźba sankcji, jakie mogą spotkać zarządzającego, rozbije niepisaną „zmowę" pomiędzy zarządzającym a przedsiębiorcą/właścicielem firmy. Działania UOKiK w tym zakresie może również determinować prewencyjna rola uregulowań z ustawy. Menedżer firmy, znając obowiązujące przepisy i wiedząc, z jaką determinacją do ich stosowania podchodzi regulator, poważnie się zastanowi, nim podejmie działania, które mogą go narazić na tak wysokie kary. Pewnie niebagatelną kwestią będzie też chęć zwiększenia dochodów budżetu państwa z nałożonych kar.

Uregulowań dotyczących odpowiedzialności osoby zarządzającej nie można rozpatrywać tylko w prostych kategoriach prawnych. Przy okazji pojawiają się również wątpliwości natury moralnej. Przy takiej konstrukcji za te same zachowania odpowiadają różne podmioty. Są one stronami w tym samym postępowaniu administracyjnym. Wcześniej był stosunek pracownik–firma, a później dwóch stron postępowania, z których każda może bronić swojego interesu, nawet kosztem drugiej strony.

W jednej drużynie

Pojawia się więc pytanie, czy strony te mogą działać w jednej „drużynie". Odpowiedź wydaje się twierdząca, a w niektórych przypadkach takie zachowanie jest nawet wielce wskazane. Będą to przypadki, gdy zarzuty postawione przez UOKiK są wątpliwe i oparte na luźnej interpretacji stanu faktycznego lub prawnego. W takim przypadku osoba zarządzająca, ustalając przed UOKiK wspólną linię obrony z przedsiębiorcą, nie tylko dba o finanse spółki, jej dobre imię, ale również wykazuje się lojalnością wobec swego pracodawcy. Takie zachowanie menedżera wyższego szczebla jest cechą bardzo pożądaną, oczywiście, gdy jest przekonany, że spółka nie łamała obowiązującego prawa.

Etyczne spojrzenie

Trochę inaczej sytuacja się przedstawia, gdy osoba zarządzająca jest przekonana o łamaniu zapisów ustawy. Wówczas wydaje się, że powinna, broniąc swojego interesu, złożyć wniosek leniency o obniżenie wysokości kary, jaka jej grozi z tytułu udziału w zakazanym procederze. Przy tym należy zauważyć, że osoba zarządzająca nie ma prawnego obowiązku informowania przedsiębiorcy o zamiarze złożenia takiego wniosku. Patrząc na to z etycznego punktu widzenia, taki obowiązek również wydaje się nie do przyjęcia. Bo czy osoba zarządzająca powinna być lojalna wobec przedsiębiorcy, który łamie prawo z pełną tego świadomością i pomimo obowiązujących przepisów, które dają możliwość złagodzenia kary w przypadku ujawnienia się przez UOKiK, tego nie robi? Źle pojęta lojalność w takim przypadku nie może zastępować skuteczności powiadomienia osoby zarządzającej.

Tylko powiadomienie przez osobę zarządzającą UOKiK o praktykach naruszających konkurencję, w tajemnicy przed przedsiębiorcą, odniesie pożądany efekt, jaki z założenia ma spełniać instytucja leniency. Takie postępowanie pozwala teoretycznie na skuteczne przeprowadzenie kontroli lub przeszukania przez pracowników UOKiK u przedsiębiorcy, czy nawet innych uczestników niedozwolonego porozumienia, gdyby przedsiębiorca ich powiadomił o zamiarze swojej osoby zarządzającej. Taka kontrola lub przeszukanie przeprowadzane najczęściej z zaskoczenia mają kluczowe znaczenie dla pozyskania dowodów świadczących o funkcjonowaniu porozumienia ograniczającego konkurencję, szczególnie gdy uczestnicy takiego porozumienia podejmują kroki służące zatajeniu jego istnienia. Sytuacja taka jest wielce niepożądana w kontekście skuteczności kontroli przeszukania, a w konsekwencji postępowania prowadzonego przed prezesem UOKiK. Ponadto wcześniejsze poinformowanie przez osobę zarządzającą przedsiębiorcy o swoim zamiarze mogłoby wpłynąć niekorzystnie na zmniejszenie przez UOKiK kary dla osoby zarządzającej.

Zdaniem autora

Sławomir Chmielewski, adwokat, dyrektor biura zarządzania zgodnością Orange Polska