Bankowi można udowodnić to, że przekonywał do transakcji

Do uznania, że jest świadczona usługa doradztwa, nie trzeba zawierać umowy o świadczenie takich usług. Fakt doradzania klientowi mogą potwierdzić dokumenty bankowe lub rozmowy telefoniczne.

Aktualizacja: 13.03.2016 16:08 Publikacja: 13.03.2016 08:00

Bankowi można udowodnić to, że przekonywał do transakcji

Foto: Fotorzepa, Roman Bosiacki Roman Bosiacki

Kiedy w sporach klientów z bankami o opcje walutowe lub transakcje CIRS dochodzi do przesłuchania pracowników banków i gdy pada pytanie o doradztwo, w odpowiedzi można usłyszeć, że nie było: żadnych rekomendacji, przekonywania o dalszym umacnianiu się waluty, sugerowania, iż nie ma co czekać z transakcją, czy wskazywania, iż grzechem byłoby nie zrobić takiej transakcji. Nie było wykresów i profilów wypłaty zysków. Słowo „doradca bankowy" nie oznaczało wcale, że pracownik posługujący się tym tytułem doradzał, a pieczątka „doradca finansowy" była tylko kaprysem pracodawcy, który wyposażył w nią biednego, nieświadomego pracownika. Zapewne było tylko niemrawe spotkanie w siedzibie klienta, a pracownik banku w milczeniu czekał, aż klient, świetnie rozeznany w nieograniczonym portfelu egzotycznych niekiedy produktów, wybierze i dopasuje odpowiedni dla swojej działalności produkt z najwyższej półki inżynierii finansowej.

Są dowody

W dobie internetu i swobody komunikacyjnej istnieją możliwości odtworzenia zdarzeń z lat 2007–2008. Cechą charakterystyczną towarzyszącą transakcjom opcji oraz transakcji CIRS było to, że transakcje te były zawierane w trakcie rozmowy telefonicznej. W efekcie zapis rozmów telefonicznych często stanowi dowód w sprawie, co pozwala na poznanie rzeczywistego przebiegu rozmów. Okazuje się, że nierzadko rozmowy te nie mają charakteru wyłącznie transakcyjnego, nie sprowadzają się wyłącznie do ustalenia suchych warunków umowy. Z przebiegu rozmów można wyczuć towarzyski ton, pojawiają się rozmowy o urlopach, zdrowiu dzieci.

Ale nie to jest najistotniejsze – o wiele ważniejsze jest to, że w trakcie rozmów pojawiają się ewidentne elementy doradztwa i rekomendacji. Z zarejestrowanych nagrań wynika, iż to właśnie pracownicy banku najczęściej inicjowali rozmowę i to oni dzwonili z propozycją zawarcia transakcji. Już sam ten fakt wskazuje na element doradztwa. Skoro pracownik banku, obserwujący na bieżąco sytuację na rynkach finansowych i walutowych, dzwoni do klienta z propozycją transakcji, to tym samym sugeruje, iż jest odpowiedni moment na zawarcie transakcji, w istocie zatem rekomenduje zawarcie takiej transakcji.

Nie ma na co czekać

Jeden z pracowników banku, który zadzwonił z propozycją transakcji opcyjnej na USD, gdzie pracownik trzykrotnie przekonywał klienta, iż dolar w ciągu najbliższych 12 miesięcy będzie spadał (transakcja była zawierana 15 lipca 2008 r., klient stracił na niej ok. 3,3 mln zł). Na początku rozmowy pracownik wskazuje: „(...) chciałbym pani zaproponować transakcję na jeden rok czasu zabezpieczającą dlatego, że wydaje mi się, że będziemy spadać cały czas z tym dolarem. Widać że euro/dolar idzie do góry (...) więc euro/dolar do góry, dolar/złoty pewnie w dół". Następnie w trakcie rozmowy pracownik, konsekwentnie utwierdzając klienta w przekonaniu, że dolar będzie się osłabiał, wręcz rekomenduje zawarcie transakcji „(...) Przy bieżących poziomach, no, wydaje mi się po prostu, że jest duże prawdopodobieństwo tego, że kursy będą spadać, i według mnie nie ma co czekać".

Czyż zwrot „nie ma na co czekać" nie stanowi rekomendacji? Nierzadko przecież można znaleźć rekomendacje agencji ratingowych co do portfela akcji, które ograniczają się do dwóch słów: „kup teraz" lub „sprzedaj teraz", i w tym przypadku nikt nie ma wątpliwości, że te dwa słowa stanowią rekomendację. Jeżeli dwa słowa można uznać za rekomendację, to tym bardziej za rekomendację można uznać zwrot „nie ma na co czekać" z zawarciem transakcji opcyjnej, poprzedzony trzykrotnym przekonywaniem, że złotówka będzie się umacniała względem dolara (na marginesie warto dodać, że dzień przed powołaną w przykładzie rozmową telefoniczną eksperci tego banku wydali prognozę, w której przewidywano umocnienie się dolara względem złotówki – oczywiście pracownik banku w rozmowie telefonicznej nie wspomniał o tym klientowi).

Dokumenty bankowe

Rozmowy telefoniczne to niejedyne źródła potwierdzające, iż pracownicy banków nie mieli żadnych oporów w doradzaniu i rekomendowaniu zawarcia określonych transakcji. Jest wiele dokumentów bankowych, w których wprost pojawia się potwierdzenie doradztwa na rzecz klienta. Można przyjąć, iż dokumenty te mają nawet większa moc dowodową niż rozmowa telefoniczna. Bo o ile rozmowa telefoniczna podlega ocenie, a więc sąd może ocenić (słusznie lub mniej słusznie), iż żadnego doradztwa nie zauważa, o tyle ten sam sąd nie będzie już mógł udawać, iż doradztwa nie dostrzega, skoro sam bank sam potwierdza w swojej dokumentacji fakt świadczenia usług doradztwa. Poniżej wybrane dokumenty poszczególnych banków, na podstawie których można wykazywać fakt świadczenia doradztwa albo delegowania przez bank doradców do określonych produktów.

O doradztwie w informacjach banków

- Jeden z banków w „Sprawozdaniu Zarządu z działalności Grupy Kapitałowej ... za okres 12 miesięcy zakończonych 31 grudnia 2007 r.", zachwalając znakomitą jakość działania departamentu transakcji skarbowych, wskazał:

„(...) Dzięki takiej współpracy firmy mogą korzystać z fachowego doradztwa doświadczonych dealerów rynku walutowego, dostępu do szerokiej gamy produktów, które pozwolą na zbudowanie strategii transakcyjnych optymalnie dopasowanych do potrzeb Klienta, a także do bezpłatnych opracowań i analiz makroekonomicznych przygotowywanych przez zespół ekspertów banku".

- W „Sprawozdaniu Zarządu z działalności ... Banku w 2008 r." poinformowano: „zakłada się wzrost liczby obsługiwanych firm z tego segmentu poprzez aktywna akwizycje podmiotów mających wysokie wymagania co do zakresu i jakości produktów finansowych oraz oczekujących najwyższych standardów obsługi, jak również doradztwa w zakresie usług finansowych". - W publikacji kolejnego banku „Kontakt. Magazyn finansowo-ekonomiczny dla klientów", w artykule dotyczącym możliwości zabezpieczenia przed ryzykiem walutowym wskazano: „Serdecznie zapraszamy do skontaktowania się z zespołem doradców Pionu Skarbu, którzy pomogą wskazać ewentualne obszary działalności firmy narażone na zmiany kursów, przedstawić możliwe scenariusze kształtowania się sytuacji na rynkach międzynarodowych i oszacują wpływ ewentualnych niekorzystnych zmian kursów walutowych na wynik firmy".

- Inny bank w prezentacji dla klientów pt. „Zarządzanie Ryzykiem Walutowym" informował: „Zespół dealerów ds. relacji z Klientami ... nie tylko przeprowadzi na państwa zlecenie transakcje na rynkach finansowych, ale przede wszystkim doradzi, z jakich instrumentów warto korzystać".

Pracownicy banków, z których pochodzą powołane w przykładzie dokumenty, jak jeden mąż wypierają się faktu świadczenia usług doradztwa. Dziwnie w kontekście dokumentów bankowych brzmią zeznania pracowników banku, którzy chyba nie mając świadomości istnienia takich dokumentów, stanowczo zapewniają, iż w ich banku był zakaz doradzania.

Nie jest konieczna umowa

Najczęstszym argumentem banków przeciwko twierdzeniu klientów o doradztwie banków jest powoływanie się na fakt braku zawarcia umowy o doradztwo. W tym przypadku warto wskazać chociażby na stanowisko Sądu Najwyższego i Komisji Nadzoru Finansowego, które potwierdziły, iż do uznania, iż jest świadczona usługa doradztwa, nie jest konieczne zawarcie umowy o świadczenie usług doradczych, a decydujące są elementy faktycznego zachowania banku i relacji z klientem. Sąd Najwyższy w wyroku z 16 lutego 2011 r. (sygn. IV CSK 225/11) wskazał: „Jeżeli nawet taki element doradztwa nie pojawia się wprost w treści umów lub wzorcu umownym (regulaminie bankowym, art. 384 k.c.), to można byłoby się go doszukiwać w odpowiednich okolicznościach, m.in. w układzie i sposobie funkcjonowania stosunków łączących dany bank z kontrahentem (art. 60, 65 k.c.)".

Podobnie Komisja Nadzoru Finansowego w piśmie z 3 września 2013 r. stwierdziła m.in.: „(...) iż zawarcie umowy o świadczenie usługi doradztwa inwestycyjnego nie jest przesłanką konstytuującą faktyczne wystąpienie usługi doradztwa inwestycyjnego. Tego rodzaju okolicznością jest natomiast zachowanie firmy inwestycyjnej (osób działających w jej imieniu) w sposób wypełniający dyspozycję art. 76 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi".

Zmiana oceny sądu

Naturalnie – powyższe okoliczności nie przesądzają o tym, iż doradztwo oraz rekomendacje pojawiały się zawsze i wszędzie, w przypadku każdej oferowanej transakcji pochodnej. Warto jednak na powyższe okoliczności się powołać. Warto prześledzić przebieg rozmów telefonicznych, warto prześledzić dokumentację umową, prezentacje redagowane przez bank. Warto prześledzić różne materiały autorstwa banków – sprawozdania zarządów, biuletyny itp., w szczególności te z okresu zawierania transakcji, a więc lata 2007–2008. Przedstawienie dokumentacji pochodzącej od banku, w której bank wprost przyznaje się do świadczenia usług doradztwa albo zapraszał do skorzystania z usług doradców, powinno zmienić optykę sądu. Sądy nie powinny już z politowaniem patrzeć na klienta banku, który opowiada o rzekomym doradztwie banku (co nierzadko się zdarza), a wręcz przeciwnie – przyjąć, iż bank był otwarty na doradztwo, co powinno implikować po stronie sądu rzetelną ocenę materiału dowodowego w zakresie szerszym niż tylko zapewnienia pracownika banku.

Autor jest adwokatem Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Nowakowski i Wspólnicy sp. k.

Kiedy w sporach klientów z bankami o opcje walutowe lub transakcje CIRS dochodzi do przesłuchania pracowników banków i gdy pada pytanie o doradztwo, w odpowiedzi można usłyszeć, że nie było: żadnych rekomendacji, przekonywania o dalszym umacnianiu się waluty, sugerowania, iż nie ma co czekać z transakcją, czy wskazywania, iż grzechem byłoby nie zrobić takiej transakcji. Nie było wykresów i profilów wypłaty zysków. Słowo „doradca bankowy" nie oznaczało wcale, że pracownik posługujący się tym tytułem doradzał, a pieczątka „doradca finansowy" była tylko kaprysem pracodawcy, który wyposażył w nią biednego, nieświadomego pracownika. Zapewne było tylko niemrawe spotkanie w siedzibie klienta, a pracownik banku w milczeniu czekał, aż klient, świetnie rozeznany w nieograniczonym portfelu egzotycznych niekiedy produktów, wybierze i dopasuje odpowiedni dla swojej działalności produkt z najwyższej półki inżynierii finansowej.

Pozostało 90% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Prawo karne
Przeszukanie u posła Mejzy. Policja znalazła nieujawniony gabinet
Prawo dla Ciebie
Nowe prawo dla dronów: znikają loty "rekreacyjne i sportowe"
Edukacja i wychowanie
Afera w Collegium Humanum. Wykładowca: w Polsce nie ma drugiej takiej „drukarni”
Edukacja i wychowanie
Rozporządzenie o likwidacji zadań domowych niezgodne z Konstytucją?
Praca, Emerytury i renty
Są nowe tablice GUS o długości trwania życia. Emerytury będą niższe