Doradca restrukturyzacyjny - niezależny ekspert

Ustawa Prawo Restrukturyzacyjne, która obowiązuje od początku tego roku wprowadziła szereg instrumentów, które mają na celu przeprowadzenie skutecznej restrukturyzacji przedsiębiorstwa z problemami finansowymi i zapobieżenie jego likwidacji. Zmiany dotyczą nie tylko rozdzielenia postępowań restrukturyzacyjnych od upadłościowych i wprowadzenia czterech nowych trybów postępowań. Mogą one zostać wykorzystane w zależności od sytuacji ekonomicznej konkretnego przedsiębiorstwa. Nowe prawo wprowadziło też instytucję doradcy restrukturyzacyjnego odpowiedzialnego za poprowadzenie postępowania.

Niezbędna jest licencja

Doradcą restrukturyzacyjnym może być wyłącznie osoba fizyczna posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego lub spółka handlowa, której wspólnicy ponoszący odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem albo członkowie zarządu reprezentujący spółkę posiadający taką licencję. Osoba lub spółka posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego posiada uprawnienia nadzorcy i zarządcy (w postępowaniach restrukturyzacyjnych) oraz syndyka (w postępowaniach upadłościowych), jak również może wykonywać czynności doradztwa restrukturyzacyjnego obejmujące udzielanie porad, opinii i wyjaśnień oraz świadczenie innych usług z zakresu restrukturyzacji i upadłości.

Zadaniem doradcy restrukturyzacyjnego jest udzielenie wsparcia wszystkim stronom postępowania mającego na celu przeprowadzenie skutecznej restrukturyzacji przedsiębiorstwa oraz zapewnienie prawidłowego zastosowania mechanizmów przewidzianych w poszczególnych postępowaniach restrukturyzacyjnych. Osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego powinna posiadać wiedzę z zakresu ekonomii i finansów, jak również prawa (w tym cywilnego, podatkowego oraz spółek handlowych) w stopniu umożliwiającym wykonywanie szerokiego zakresu czynność. Z jednej strony powinien to być nadzór nad działaniami dłużnika w postępowaniu o zatwierdzenie układu (PoZU), przyspieszonym postępowaniu układowym (PPU) oraz postępowaniu układowym (PU), a z drugiej – samodzielne zarządzanie restrukturyzowanym przedsiębiorstwem w przypadku postępowania sanacyjnego (PS).

Nadzorcę układu w PoZU wybiera sam dłużnik. Ich współpracę reguluje umowa cywilno-prawna. Wybór ten, mimo że co do zasady autonomiczny, powinien uwzględniać szczegółowe wytyczne przewidziane w art. 24 ustawy prawo restrukturyzacyjne („ustawa"). W szczególności zalecenia w zakresie samego faktu posiadania licencji doradcy restrukturyzacyjnego, jak również w odniesieniu do ograniczeń pełnienia funkcji nadzorcy przez podmioty powiązane z dłużnikiem – tak w ujęciu personalnym, jak i kapitałowym. Osobę nadzorcy sądowego oraz zarządcy wskazuje co do zasady sąd, natomiast mogą oni zostać również wskazani przez dłużnika (po uzyskaniu poparcia wierzyciela lub wierzycieli mających łącznie więcej niż 30 proc. sumy wierzytelności) oraz wierzycieli posiadających ponad 30 proc. ogólnej sumy wierzytelności.

Jaki zakres czynności

Rola doradcy restrukturyzacyjnego w każdym z czterech przewidzianych ustawą trybów postępowania restrukturyzacyjnego jest ściśle powiązana z zakresem czynności zarządu nad przedsiębiorstwem pozostających w rękach dłużnika, a odwrotnie do niego skorelowanym stopniem ochrony przedegzekucyjnej.

W przypadku PoZU, zarząd dłużnika nad przedsiębiorstwem nie podlega praktycznie żadnym ograniczeniom. Tym samym, nie jest on chroniony przed działaniami egzekucyjnymi ze strony wierzycieli. Zatem rola doradcy restrukturyzacyjnego (tutaj: nadzorcy układu) polega przede wszystkim na obsłudze formalnej i merytorycznej procesu restrukturyzacyjnego, a więc przygotowaniu planu restrukturyzacyjnego oraz propozycji układowych, tworzenia spisu wierzytelności, kontroli przebiegu procesu zbierania głosów oraz opracowania dokumentacji wymaganej dla PoZU przepisami ustawy, w tym sprawozdania o możliwości wykonania układu. Zakres czynności kontrolnych w odniesieniu do dłużnika ograniczony jest przede wszystkim do weryfikacji, czy majątek dłużnika jest prawidłowo zabezpieczony przed zniszczeniem lub utratą.

Z kolei, w odniesieniu do PPU i PU, w których zarząd dłużnika ograniczony jest do czynności zwykłego zarządu, rola doradcy restrukturyzacyjnego (tutaj: nadzorcy sądowego), zostaje rozszerzona o działania kontrolne polegające na udzielaniu dłużnikowi zgody na wykonywanie działań przekraczających zwykły zarząd. Uprawnienia nadzorcy sądowego są w tym względzie ograniczone, jeśli ustawa przewiduje konieczność zatwierdzenia określonych działań przez radę wierzycieli lub (w przypadku, gdy nie została ona powołana) – przez sędziego-komisarza.

Przykładowo, zgoda rady wierzycieli niezbędna jest w przypadku obciążania składników masy układowej hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym lub hipoteką morską w celu zabezpieczenia wierzytelności nieobjętej układem tudzież – w przypadku sprzedaży składników majątkowych, w tym nieruchomości – o wartości powyżej 500 tys. zł. Warto nadmienić, że definicję zwykłego zarządu należy rozpatrywać indywidualnie w odniesieniu do danego przedsiębiorstwa. Zapisy umowy lub statutu spółki określające zakres działań przewidzianych do wyłącznej kompetencji zarządu nie zawsze będą wystarczającym wyznacznikiem dla celów oceny, czy dana czynność wymaga zgody nadzorcy, czy też nie.

Zarządca jest powoływany do pełnienia wszelkich czynności w zakresie zarządu przedsiębiorstwem dłużnika i jego majątkiem w PS. Dodatkowo, sąd może powołać zarządcę, między innymi w przypadku, gdy działania dłużnika prowadzą do pokrzywdzenia wierzycieli lub jest oczywiste, że sposób sprawowania zarządu nie daje gwarancji wykonania układu.

Jakie są kompetencje

Doradca restrukturyzacyjny przede wszystkim powinien być specjalistą w swojej dziedzinie. Zadania stawiane przed doradcą restrukturyzacyjnym dotyczą przede wszystkim umiejętności zarządzania firmą w sytuacji kryzysowej, umiejętności komunikacyjnych i negocjacyjnych, logicznego i ustrukturyzowanego podejścia do podejmowanych działań, a przede wszystkim – brania odpowiedzialności za decyzje. Ustawa wprowadza szereg wymagań w odniesieniu do kandydatów na doradcę restrukturyzacyjnego, z których dwa najważniejsze dotyczą:

- zaliczenia państwowego egzaminu obejmującego zagadnienia ekonomiczno-prawne istotne z punktu widzenia pełnionych funkcji w ramach postępowań restrukturyzacyjnych i upadłościowych,

- posiadania przynajmniej 3-letniego (w okresie 15 lat przed złożeniem wniosku o wydanie licencji) doświadczenia w zakresie zarządzania majątkiem upadłego, przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią.

Biorąc pod uwagę możliwość wywierania wpływu na wybór osoby doradcy restrukturyzacyjnego zarówno przez wierzycieli, jak i dłużnika można przewidywać, że to rynek dokona naturalnej selekcji profesjonalistów, którzy będą w stanie sprostać wymaganiom, z jednej strony proceduralnym wynikającym wprost ze znajomości przepisów ustawy oraz powiązanych z nią aktów prawnych, z drugiej – wymaganiom praktycznym objawiającym się w umiejętności opracowywania i podejmowania racjonalnych działań sanacyjnych w celu uzdrowienia sytuacji finansowej – i szerzej rozumianej sytuacji ekonomicznej – dłużnika.

W jaki sposób informować

Kompetencje doradcy restrukturyzacyjnego w poszczególnych postępowaniach mogą prowadzić do konkluzji, że jego rolą jest przede wszystkim działanie na rzecz dłużnika. Nie jest to do końca prawdą. Doradca restrukturyzacyjny ma być przede wszystkim niezależnym ekspertem, który będzie czuwał nad prawidłowym przebiegiem postępowania restrukturyzacyjnego – prawidłowym zarówno w kontekście skuteczności podejmowanych działań sanacyjnych, jak i z punktu widzenia ochrony interesów wierzycieli. Ponadto, doradca restrukturyzacyjny powinien informować sąd i uczestników postępowania o statusie postępowania. Ustawodawca zwrócił uwagę na konieczność uelastycznienia form komunikacji pomiędzy sędzią-komisarzem a doradcą w celu przyspieszenia przebiegu postępowania restrukturyzacyjnego. Przede wszystkim dopuścił on możliwość komunikowania się, zarówno w formie informacji pisemnych, jak i kontaktów bezpośrednich, mailowych czy telefonicznych. Oprócz komunikacji bieżącej, doradca restrukturyzacyjny (działający jako nadzorca sądowy lub zarządca) jest zobowiązany do comiesięcznego raportowania sędziemu-komisarzowi o sytuacji ekonomicznej dłużnika (w tym określenie, czy dłużnik na bieżąco reguluje zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania), generowanych przez przedsiębiorstwo dłużnika przepływów pieniężnych oraz stanu środków pieniężnych, jak również postępów w przygotowaniu lub realizacji planu restrukturyzacyjnego. Nadzorca sądowy dodatkowo zobowiązany jest raportować czynności przekraczające zwykły zarząd, na które wyraził on zgodę.

Ile odpowiedzialności za szkodę

Doradca restrukturyzacyjny, niezależnie od funkcji pełnionej w ramach postępowań restrukturyzacyjnych, ponosi odpowiedzialność za szkodę spowodowaną w toku wykonywania powierzonych mu zadań. Z tego względu, ustawa nakłada obowiązek wykupienia polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej (koszty polisy nie stanowią kosztów postępowania). Warto nadmienić, że odpowiedzialność doradcy restrukturyzacyjnego w zakresie weryfikacji informacji przekazywanych mu przez dłużnika – w szczególności jakości prowadzonych przez niego ksiąg rachunkowych – jest ograniczona. Doradca jest zobowiązany weryfikować otrzymywane informacje, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do ich prawdziwości, jednak ustawodawca przeniósł ciężar odpowiedzialności karnej za przekazywanie nieprawdziwych informacji na dłużnika.

Praca doradcy restrukturyzacyjnego podlega kontroli, zarówno uczestników postępowania restrukturyzacyjnego (uprawnienia w zakresie wyboru lub zmiany doradcy przez dłużnika, wierzycieli lub radę wierzycieli), jak i sędziego-komisarza. W zakresie działań dyscyplinujących doradcę, sędzia-komisarz może:

- udzielić mu upomnienia, jeśli nie wykonuje lub nienależycie wykonuje swoje obowiązki,

- nałożyć na niego grzywnę w wysokości od 1 tys. zł do 30 tys. zł, jeśli dopuścił się rażącego uchybienia lub pomimo upomnienia nie podjął działań w celu poprawy w wykonywaniu obowiązków.

W skrajnych przypadkach sędzia-komisarz może zawiesić lub odwołać doradcę restrukturyzacyjnego z funkcji nadzorcy lub zarządcy. Informacja o odwołaniu jest przekazywana ministrowi sprawiedliwości.

—Łukasz Beresiński

—Maciej Wolny

Zdaniem autorów

Łukasz Beresiński, wicedyrektor w Dziale Doradztwa Finansowego Deloitte