Umożliwienie małych i średnim przedsiębiorcom (MŚP) aktywniejszego udziału w postępowaniach prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego artykułowane jest już na samym wstępie dyrektywy 2014/24/UE. Wyznaczyła ona nowy porządek w zamówieniach publicznych, a tym samym spowodowała konieczność napisania przepisów dotyczących zamówień publicznych od początku. Ponadto, w motywach przewodnich dyrektywy wskazuje się na konieczność dostosowania zamówień publicznych do potrzeb MŚP.

Kodeks najlepszych praktyk

Dyrektywa zachęca instytucje zamawiające do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w roboczym dokumencie Komisji Europejskiej z 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych". Zawiera on wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje publiczne mogą stosować regulacje dotyczące zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. Autorzy tego dokumentu dochodzą do wniosku, że zwiększone udziału MŚP przy dokonywaniu zakupów publicznych skutkować powinno wzrostem konkurencji w zakresie zamówień publicznych. A to z kolei ma prowadzić do poprawy relacji jakości do ceny.

Wśród rozwiązań mających prowadzić do tego celu wymieniono takie jak:

- podział zamówień na części,

- łączenie się wykonawców w grupy i opieranie się na ich wspólnej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz możliwościach technicznych,

- korzystanie przez zamawiających z możliwości zawierania umów ramowych z kilkoma wykonawcami zamiast z jednym,

- efektywniejsze wykorzystywanie podwykonawstwa i zapewnienie równych warunków dla wszystkich podwykonawców,

- elektronizacja zamówień,

Autopromocja
SZKOLENIE ONLINE

Prawne uwarunkowania prowadzenia e‑sklepu w 2022 roku

WEŹ UDZIAŁ

- przestrzeganie proporcjonalności kryteriów kalifikacji,

- promowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert,

- inwestowanie w innowacyjne rozwiązania, zapewnienie wystarczającej ilości czasu na przygotowanie ofert czy gwarancje terminowej realizacji płatności.

Znaczna część spośród przytoczonych powyżej postulatów została już wdrożona zarówno do unijnego, jak i polskiego porządku prawnego. Dlatego tez unijny legislator (a w ślad za nim polski) skoncentrował się w treści nowych dyrektyw na takich aspektach jak: dzielenie zamówienia na części, określanie górnego poziomu warunku weryfikującego potencjał ekonomiczny wykonawcy czy zmniejszenie obciążeń administracyjnych (te 3 aspekty wymienione zostały w zamieszczonym niedawno na stronach Komisji Europejskiej dokumencie pt. „Nowe możliwości dla małych i średnich przedsiębiorstw w ramach reformy prawa").

Mniej biurokracji

Za główne dobrodziejstwo rozwiązań wprowadzanych omawianą nowelizacją uważa się zmniejszenie obowiązków administracyjnych i biurokratycznych (zagadnienie to omówione zostało w poprzednim komentarzu do nowelizacji prawa zamówień publicznych – „Administracja" z 21 czerwca 2016 r. ). Składanie jednolitego formularza opartego na oświadczeniach wykonawcy zamiast kompletowania sterty dokumentów czy zakaz żądania dokumentów ogólnodostępnych w bezpłatnych bazach danych to tylko niektóre spośród zmian wpływających na gotowość ubiegania się przez MŚP w wyścigu o zamówienia publiczne.

Zamówienia na części

Wśród zmian mających w szczególny sposób oddziaływać na MŚP wymienia się nowe regulacje dotyczące dzielenia zamówienia na części. Dotychczasowe uprawnienie do dokonywania podziału przeobraża się bowiem niejako w obowiązek. Wynika to z wymogu wyjaśnienia w protokole przyczyn niedokonania podziału zamówienia. Co istotne wprowadzono regulacje umożliwiające ograniczenie możliwości składania ofert tylko w jednej lub kilku częściach.

Możliwe jest także odstąpienie od ograniczania liczby ofert, przy jednoczesnym wskazaniu, iż w przypadku, gdy oferty danego wykonawcy okażą się najkorzystniejsze w przypadku więcej niż jednej części zamówienia, uzyska on zamówienie jedynie na jedną część. W takiej sytuacji ustawa nakazuje określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów lub zasad, które znajdą zastosowanie w celu dokonania wyboru, w których częściach udzielone zostanie zamówienie. Ma to ograniczyć arbitralność decyzji zamawiającego.

Powyższe rozwiązania mają, zdaniem polskiego ustawodawcy, zagwarantować większą aktywność wykonawców zaliczanych do grona MŚP, którzy, w przypadku braku podziału zamówienia na części, nie byliby w stanie złożyć oferty. Z kolei regulacje dotyczące uprawnień zamawiającego do ograniczania liczby ofert bądź części zamówienia przypadających jednemu wykonawcy służyć mają dywersyfikacji zamówień w sytuacji, gdy, zdaniem zamawiającego, jest to pożądane.

Potencjał ekonomiczny

Mechanizmem mającym odegrać istotną rolę w niwelowaniu barier stojących przed MŚP w ubieganiu się o zamówienia publiczne ma być ograniczenie w zakresie określania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do potencjału ekonomicznego. Zgodnie z nowym przepisem zamawiający nie będzie mógł wymagać, aby minimalny roczny przychód, którym powinni wykazać się wykonawcy, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia.

Wyjątkiem są należycie uzasadnione przypadki odnoszące się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający zobligowany został do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powodów niezastosowania się do ustawowej reguły.

Procedury odwoławcze

Zagadnieniem niewynikającym wprost z dyrektyw (te odnoszą się jedynie do postępowań, których wartość przewyższa tzw. progi unijne) jest zmiana w zakresie procedur odwoławczych. W przypadku zamówień o wartości podprogowej (135 000 lub 209 000 euro dla dostaw i usług, 5 225 000 euro dla robot budowlanych) wykonawcy mają możliwość wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej jedynie w odniesieniu do: wyboru niekonkurencyjnego trybu prowadzenia postępowania, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty. Do tego katalogu ustawodawca zdecydował się dodać określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wybór najkorzystniejszej oferty. Ta ostatnia przesłanka zdaje się mieć szczególnie istotne znaczenie dla wykonawców, znacznie poszerza bowiem przysługujące wykonawcom uprawnienia w zakresie kluczowego etapu postępowania, tj. oceny ofert.

Nowelizacja przewiduje jeszcze wiele innych zmian, które mogą okazać się korzystne z punktu widzenia MŚP. Wielu z nich z całą pewnością nie może się doczekać wdrożenia rozwiązań mających zagwarantować pełną elektronizację zamówień publicznych. Skostniałe procedury czy konieczność składania ofert czy wniosków w wersji papierowej skutecznie odstraszają bowiem wielu wykonawców od ubiegania się o zamówienie publiczne. Pozostaje mieć nadzieję, że właściwe wykorzystanie nowych rozwiązań pozwoli osiągnąć efekt w postaci zwiększenia udziału MŚP w rynku publicznym.

Ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw została uchwalona 13 maja, Senat na posiedzeniu 9 czerwca wprowadził do niej poprawki. Sejm na posiedzeniu 22 czerwca przyjął ostateczną wersję ustawy.

Komentarz

Wojciech Merkwa, radca prawny, Jara Drapała & Partners

Nie ulega wątpliwości, że wszelkiej aktywności ustawodawcy wpływającej na poprawę sytuacji małych i średnich przedsiębiorców na rynku zamówień publicznych należy przyklasnąć, wszak stanowią one prawie 99 proc. wszystkich polskich przedsiębiorców. Czy przewidziane w nowelizacji zmiany rzeczywiście odegrają istotną rolę i wpłyną na układ sił na rynku publicznym? Wątpię. Po pierwsze uważam, że nie jest możliwe wprowadzenie do polskiego porządku prawnego takich rozwiązań, które czyniłyby beneficjentami tych zmian jedynie MŚP. Stanowiłoby to niedozwoloną ingerencję w równe traktowania wykonawców. Oznacza to, że z wszelkich dobrodziejstw oferowanych przez nowelizację na takich samych zasadach korzystać będą MŚP, jak i inni uczestnicy rynku.

Po drugie – nie sposób oprzeć się wrażeniu, że tak naprawdę nowelizacja nie wprowadza w tym zakresie istotnych zmian (oczywiście poza Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia). Jeśli chodzi o dzielenie zamówienia na części, to Polska nie zdecydowała się, mimo przysługujących krajom członkowskim w tym zakresie uprawnień, na wdrożenie bardziej stanowczych rozwiązań. Faktem jest, że zamawiający będą musieli uzasadnić brak podziału zamówienia, jednak wobec braku jakichkolwiek sankcji z tytułu braku podziału czy innych mechanizmów motywujących do dywersyfikowania źródła dostaw trudno spodziewać się istotnych zmian w praktyce. Szczegółowe rozwiązania w zakresie dopuszczalności ograniczania składania liczby ofert czy uzyskiwania zamówień w ograniczonej liczbie części to krok w dobrym kierunku, jednak nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający posługiwali się podobnymi rozwiązaniami na bazie dotychczasowych przepisów (i niektórzy zamawiający z powodzeniem je stosowali).

Nie przypisywałbym również nadmiernego znaczenie zmianie ustalającej górny limit warunku odnoszącego się do potencjału ekonomicznego. Co więcej, w niektórych przypadkach przepis ten może bardziej zaszkodzić niż pomóc. W postępowaniach o znacznej wartości określenie wymaganego przychodu na poziomie równym dwukrotności wartości zamówienia może skutecznie uniemożliwić wykonawcom spełnienie określonych przez zamawiającego wymogów. Tymczasem dotychczas obowiązujące przepisy dobrze radziły sobie z takimi sytuacjami. Każdy warunek musiał być bowiem proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W mojej opinii istnieje ryzyko, że wprowadzony przepis zostanie potraktowany przez zamawiających jako zwolnienie z każdorazowej analizy proporcjonalności w odniesieniu do warunku dotyczącego potencjału ekonomicznego i skutkować może nagminnym ustalaniem go na maksymalnym poziomie.

Nie sądzę więc, aby najnowsza nowelizacja prawa zamówień publicznych w znaczny sposób wpłynęła na poprawę sytuacji MŚP na rynku zamówień publicznych. Z drugiej jednak strony, nowelizacja ta proponuje na tyle istotne zmiany, że ich beneficjentami z całą pewnością staną się również MŚP.