Dotychczas w przypadku zamówień krajowych, tj. takich, których wartość nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (od 1 stycznia 2016 r. dla robót budowlanych jest to 5 225 000 euro, dla dostaw i usług - 135 000 euro lub 209 000 euro – dla pewnych grup zamawiających), wykonawca mający interes w uzyskaniu zamówienia, który poniósł lub mógł ponieść szkodę, w wyniku działania lub zaniechania zamawiającego, mógł wnieść odwołanie wyłącznie wobec czynności:

- § 1wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,

- § 2 opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

- § 3 wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia lub

- § 4 odrzucenia oferty odwołującego.

Tak stanowił art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej PZP).

Ratunek dla wykonawcy

Konsekwencją tego przepisu było to, iż wykonawca nie mógł wnieść odwołania, np. na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Środkiem, który miał rekompensować wykonawcy brak możliwości skorzystania z odwołania we wskazanych przypadkach, a który w noweli pozostaje w niezmienionej formie, była informacja dla zamawiającego o czynności niezgodnej z prawem (art. 181 PZP, dalej „informacja"). Jednak informacja, to środek kierowany wyłącznie do zamawiającego, w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania w postępowaniu poniżej progów unijnych (w doktrynie pojawia się wiele głosów wskazujących na niecelowość zakreślenia terminu do skorzystania z Informacji – zob. W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., wyd. VI, Lex 2014). Zamawiający nie jest związany informacją, a ustawa PZP nie nakłada na niego nawet obowiązku ustosunkowania się do powiadomienia. W konsekwencji jest to instytucja uzależniona wyłącznie od dyskrecjonalnego uznania zamawiającego, niezapewniająca wykonawcy należytej ochrony jego interesów.

Nowe przesłanki

Autopromocja
FIRMA.RP.PL

Sprawdzona, pogłębiona i kompleksowa wiedza dla MŚP

CZYTAJ WIĘCEJ

Prawdopodobnie z powyższych względów, już w projekcie ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z 24 marca 2016 r. (druk nr 366), dostrzeżono ten problem. W związku z tym nowelą wprowadzono do art. 180 ust. 2 PZP dwie nowe przesłanki, a jedną zmodyfikowano, dające podstawy do wniesienia odwołania na:

- opis przedmiotu zamówienia – pkt 5,

- wybór najkorzystniejszej oferty – pkt 6 oraz

- określenie warunków udziału w postępowaniu – pkt 2.

Znowelizowany pkt 2 modyfikuje poprzednie jego brzmienie, zgodnie, z którym wykonawca miał możliwość zaskarżenia opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Modyfikacja ta w mojej ocenie, będzie miała taki sam skutek jak przed wejściem w życie nowelizacji.

Elektronizacja zamówień

Kolejna zmiana dotyczy sposobu wnoszenia odwołań i jest związana z elektronizacją zamówień publicznych. Przepisy noweli dają możliwość wniesienia odwołania na piśmie lub w postaci elektronicznej, podpisanej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.

Domniemanie zapoznania się z odwołaniem

Dodatkowo zmodyfikowane zostały postanowienia dotyczące momentu zapoznania się zamawiającego z treścią odwołania (art. 180 ust. 5 PZP). Od 28 lipca możliwość zapoznania się z odwołaniem nastąpi w sytuacji, gdy kopia odwołania została przesłana zamawiającemu – przed upływem terminu do jego wniesienia – za pomocą środków komunikacji elektronicznej, które zostały zdefiniowane w art. 2 ust. 17) nowelizacji. Należy do nich zaliczyć w szczególności pocztę elektroniczną oraz faks.

Zmiana ta przyczyniła się również do zmiany postanowień dotyczących liczenia terminów do wnoszenia środków ochrony prawnej. Pozostały one takie same, czyli wynoszą odpowiednio:

- dla postępowań powyżej progów unijnych 10 lub 15 dni,

- dla postępowań poniżej progów unijnych: 5 lub 10 dni.

Termin odpowiednio: dla postępowań unijnych – dziesięciodniowy, dla postępowań krajowych – pięciodniowy, biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, w sposób określony w art. 185 ust. 5 PZP, tj. przy pomocy środków komunikacji elektronicznej. Natomiast w przypadku powiadomienia wykonawcy o tej czynności w inny sposób, np. w formie pisemnej – obowiązują terminy dłuższe.

Wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy

Z punktu widzenia zamawiającego, warto zwrócić uwagę na zmieniony art. 183 ust. 6 PZP, w którym wyjaśniono w jaki sposób zamawiający może złożyć wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Wcześniejszy przepis przewidywał, iż wniosek może zostać złożony w formie pisemnej, faksem lub drogą elektroniczną. Obecnie ustawodawca wyraźnie podkreśla, iż zamawiający ma obowiązek doręczenia tego wniosku za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, posłańca, osobiście albo w postaci elektronicznej, podpisanego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. Nie będzie zatem skuteczny wniosek, który zostanie przesłany do Krajowej Izby Odwoławczej drogą mailową lub faksem.

Liczenie terminów

Należy też zwrócić uwagę na dodany ust. 8 w art. 185 PZP, który stanowi, że: „jeżeli koniec terminu do dokonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy" (takie same brzmienie otrzymał art. 14 ust. 2 noweli). W konsekwencji w przypadku, gdy termin do wniesienia odwołania będzie wypadał w sobotę, wykonawca zyska dwa dodatkowe dni na dopracowanie odwołania. Przepis ten jest znaczący, ponieważ dotychczas można było spotkać się z dwoma rozbieżnymi stanowiskami, które powodowały, że wykonawcy z ostrożności „rezygnowali" z tych dwóch dodatkowych dni. Jedno z nich prezentowane było w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, z którego wynikało, iż sobota nie jest dniem wolnym od pracy – w rozumieniu art. 155 Kodeksu cywilnego. Dlatego też jeżeli termin do dokonania czynności, np. wniesienia odwołania wypadał w sobotę, wówczas czynności ta powinna była zostać dokonana w dniu poprzedzającym (zob. wyrok KIO z 4 maja 2015 r., sygn. Akt KIO 818/15; wyrok KIO z 13 maja 2015 r., sygn. akt KIO 910/15, wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 15 lipca 2015r., sygn. akt. III Ca 375/15). Natomiast reprezentantem odmiennego podejścia był Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który w ślad za unijnym rozporządzeniem Rady (EWG, EURATOM) z 1971 r. (nr 1182/71) twierdził, iż sobotę należy traktować za dzień wolny od pracy. Obecnie sytuacja ta została rozstrzygnięta.

Uwzględnienie zarzutów w części

Kolejną ważną zmianą jest możliwość uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części. Dotychczasowy art. 186 ust. 2 PZP przewidywał uwzględnienie zarzutów jedynie w całości, co nie raz nastręczało zamawiającym wielu problemów, w sytuacji, gdy częściowo zgadzał się z przedstawionymi zarzutami. Zgodnie z ust. 3 wskazanego artykuły, uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, miał możliwość wniesienia sprzeciwu jedynie w sytuacji uwzględnienia całości zarzutów przez zamawiającego – obecnie ma również możliwość sprzeciwienia się w przypadku uwzględnienia jedynie części tych zarzutów.

Konsekwencją powyższego jest po pierwsze to, iż Krajowa Izba Odwoławcza będzie miała możliwość umorzenia postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz innych uczestników postępowania odwoławczego, jeżeli wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów lub jeżeli nikt nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego. W takim przypadku zamawiający będzie obowiązany dokonać czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Po drugie, KIO będzie obowiązana do rozpoznania odwołania w sytuacji, gdy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, jeżeli odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania. KIO będzie również obowiązana do rozpoznania odwołania, jeżeli pomimo uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów, odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Koszty postępowania

Zmiana zasad dotyczących uwzględniania zarzutów wymusiła również zmianę w zakresie przepisów dotyczących kosztów postępowania odwoławczego. Do wzajemnego zniesienia kosztów dojdzie, tak jak dotychczas, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wówczas Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Natomiast zgodnie z nowelą, do wzajemnego zniesienia kosztów dojdzie również w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego (art. 186 ust. 6 pkt 1) w zw. z art. 186 ust. 3a noweli).

Zgodnie z nowelą, koszty postępowania będą ponoszone w następujący sposób:

- jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego, koszty postępowania odwoławczego:

- będzie ponosić zamawiający, jeżeli uwzględni w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy,

- zostaną zniesione wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględni w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy;

jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, a odwołujący nie wycofa reszty zarzutów, a KIO rozpozna odwołanie w pozostałym zakresie i kosztami obciąży: 1) odwołującego, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez KIO, 2) wnoszącego sprzeciw, w przypadku uwzględnienia odwołania przez KIO;

jeżeli natomiast zamawiający uwzględni zarzuty w części, a po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpi w terminie żaden wykonawca i odwołujący nie wycofa reszty zarzutów, a KIO rozpozna odwołanie w pozostałym zakresie i kosztami obciąży: 1) odwołującego, w przypadku, gdy odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało oddalone przez KIO, 2) zamawiającego, w przypadku gdy odwołanie co do zarzutów, które nie zostały przez niego uwzględnione, zostało następnie uwzględnione przez KIO.

Marcelina Daszkiewicz, prawnik w kancelarii BSWW Legal & Tax

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz.1020).

Co wprowadziła nowelizacja

Najważniejsze zmiany dotyczące środków ochrony prawnej, to:

- dodanie nowych przesłanek dających podstawę do wniesienia odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych, w tym w szczególności: możliwość zaskarżenia opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

- wyjaśnienie kwestii dokonania czynności w przypadku, gdy termin czynności wypada w sobotę – wykonawca zyskuje dwa dodatkowe dni na dokonanie tych czynności, gdyż koniec terminu przypadający w sobotę upływa w dniu lub dniach następnych wolnych od pracy;

- zamawiający nie może złożyć wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy faksem lub drogą mailową;

- możliwość częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego i związana z nimi zmiana zasad ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego.