Zamówienia publiczne: dodatkowa gwarancja może zabezpieczać odwołania

Możliwe jest uzależnienie przez przepisy krajowe państwa członkowskiego UE, dotyczące zamówień publicznych, dopuszczalności wszelkich środków zaskarżenia decyzji instytucji zamawiającej od ustanowienia przez wykonawcę gwarancji należytego postępowania. Warunkiem jest jednak, by ta ściśle określona i niewygórowana kwota była zwracana przedsiębiorcy niezależnie od wyniku postępowania odwoławczego. Tak orzekł luksemburski Trybunał Sprawiedliwości oceniając bariery zapisane w procedurach odwoławczych w Rumunii.

Chmura obliczeniowa

W pierwszej z połączonych spraw instytut certyfikacji i informatyki (ICI) opublikował w elektronicznym systemie zamówień publicznych ogłoszenie o wszczęciu postępowania mającego doprowadzić do wyboru dostawcy infrastruktury informatycznej i opracowania platformy chmury obliczeniowej. W odpowiedzi na wnioski złożone przez uczestników postępowania ICI opublikował noty wyjaśniające do dokumentacji przetargowej. Wtedy jeden z potencjalnych wykonawców, spółka Star Storage, zakwestionowała kilka dokumentów przed krajową radą ds. rozstrzygania sporów (CNSC). Rada odrzuciła jednak odwołanie w oparciu o krajowe przepisy regulujące procedury udzielania zamówień publicznych. Uznała je za niedopuszczalne, ponieważ spółka nie ustanowiła wymaganej przez ustawę gwarancji należytego postępowania. Star Storage wniosła więc skargę do sądu apelacyjnego w Bukareszcie. Zażądała stwierdzenia nieważności tej decyzji. Dowodziła, że konieczność ustanowienia gwarancji należytego postępowania jest niezgodna z rumuńską konstytucją i prawem Unii. Jej kwota przechodziła bowiem zarówno po zakończeniu postępowania orzeczeniem przyznającym rację zamawiającemu, jak i w razie wycofania środka zaskarżenia przez wykonawcę, na rzecz instytucji zamawiającej.

Bukareszteński sąd uznał, że w kształcie ustanowionym przez rumuńskie przepisy gwarancja w istocie może poważnie naruszać prawa uczestników rynku do skutecznego środka zaskarżania aktów instytucji zmawiającej. Dlatego zapytał o zdanie TS.

W drugiej sprawie port lotniczy w Oradei ogłosił wszczęcie postępowania mającego na celu udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę i modernizację swojej infrastruktury. Wygrać miała oferta najkorzystniejsza z gospodarczego punktu widzenia. Dwa konsorcja, których oferty nie spełniały zdaniem zamawiającego wymagań, odwołały się do CNSC. A ponieważ rada oddaliła je jako bezzasadne, spółki należące do obydwu konsorcjów wniosły skargi do sądu apelacyjnego w Oradei. Ten zwrócił uwagę skarżących na konieczność ustanowienia gwarancji należytego postępowania. Dlatego Max Boegl i inni przedsiębiorcy, którzy wszczęli to postępowanie, zażądali od sądu podniesienia przed trybunałem konstytucyjnym (TK) zarzutu niezgodności dodatkowego warunku z rumuńską ustawą zasadniczą.

Sąd w Oradei wniósł sprawę nie tylko do rumuńskiego TK, lecz także zapytał TS o dopuszczalność – w świetle prawa Unii - krajowego przepisu ograniczającego dostęp wykonawców do procedur odwoławczych.

Orzeczenia trybunałów

Rumuński trybunał konstytucyjny potwierdził zgodność z ustawą zasadniczą obowiązku ustanowienia jednoprocentowej gwarancji należytego postępowania jako warunku dopuszczalności wszelkich środków zaskarżenia w procedurach zamówień publicznych. Mimo że jest to dodatkowy warunek w stosunku do konieczności złożenia dwuprocentowego (w stosunku do wartości zamówienia) wadium. Za niekonstytucyjny uznał jednak TK przepis ustawy mówiący o bezwarunkowej zapłacie gwarancji na pierwsze żądanie instytucji zamawiającej w razie oddalenia lub odwołania wniosku względnie skargi.

Luksemburski Trybunał Sprawiedliwości zauważył natomiast, że ani dyrektywa 89/665 w sprawie koordynacji przepisów odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, ani dyrektywa 92/13/EWG koordynująca przepisy odnoszące się do stosowania regulacji wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji nie regulują konkretnie wnoszenia środków zaskarżenia. Ustanawiają jedynie minimalne warunki, jakie muszą spełniać krajowe procedury. Ważne jest zatem, by przepisy państw członkowskich gwarantowały skuteczne i możliwie najszybciej rozpatrywane zaskarżanie niezgodnych z prawem decyzji instytucji zamawiających. Europejscy sędziowie przypomnieli także, że i dyrektywa 2007/66, która zmieniła oraz poprawiła dwie pierwsze, nakazuje zagwarantowanie poszanowania przez państwa UE praw podstawowych wykonawców zamówień publicznych. Tak więc np. w wypadku ustanowienia gwarancji musi ona zostać zwrócona w razie uwzględnienia środka zaskarżenia najpóźniej pięć dni po tym, kiedy decyzja stanie się ostateczna lub prawomocna. Tak samo powinno się dziać, kiedy środek zaskarżenia zostanie cofnięty bądź oddalony.

TS uznał, że problem rozwiązuje już w pewnym zakresie orzeczenie rumuńskiego TK. Sprawiło ono wszak, że zatrzymanie gwarancji przez instytucję zamawiającą jest już pozbawione podstawy prawnej. Niemniej sam fakt ustanawiania gwarancji należytego postępowania, która nie jest nadmiernej wysokości, nie stanowi – zdaniem europejskich sędziów - ograniczenia prawa do skutecznego środka zaskarżenia. Tym samym nie jest to ograniczenie prawa do sądu w rozumieniu Karty praw podstawowych. Taka bariera stawiana pieniactwu i działaniom opóźniającym bezzasadnie udzielanie zamówień publicznych odpowiada bowiem ochronie interesu ogólnego. Zapewnia przy tym płynność procedur i w szerszym kontekście – prawidłowe administrowanie wymiarem sprawiedliwości. Poza tym, w opinii TS, gwarancja należytego postępowania, wymagana w takiej postaci jak obecnie w Rumunii, nie narusza zasady proporcjonalności. Nie może bowiem, w zależności od wartości czy rodzaju zamówień, przekraczać 25 tys. albo 100 tys. euro. Tym bardziej, że zamawiający nie ma prawa jej zatrzymać niezależnie od wyniku postępowania odwoławczego. Luksemburski trybunał orzekł więc, że gwarancja w obecnym kształcie stanowi odpowiedni środek realizacji celu, jakim jest zapobieganie nadużywaniu środków zaskarżenia.

Przelew bankowy czy ustanowienie gwarancji ma przecież skłaniać do namysłu i do oceny szans wygrania przed sądem. Gwarancja powinna tym samym zniechęcać do wnoszenia środków zaskarżenia oczywiście bezzasadnych, a także tych, których jedynym celem jest opóźnienie procedury udzielenia zamówienia. Nie można zatem uznać – zdaniem sędziów trybunału - że taki warunek wykracza poza to, co niezbędne przy zwalczaniu nadużywania prawa. Dlatego TS odpowiedział rumuńskim sądom, że ani dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, ani Karta praw podstawowych Unii Europejskiej nie stoją na przeszkodzie regulacjom, które uzależniają dopuszczalność wszelkich środków zaskarżenia decyzji instytucji zamawiających od wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku ustanowienia na rzecz zamawiającego właśnie gwarancji należytego postępowania. Warunkiem jest tylko rozsądna jej wysokość i zwracanie zabezpieczonych pieniędzy niezależnie od wyniku postępowania.

Wyrok TSUE z 15 września 2016 w sprawach połączonych C-439/14 SC Star Storage SA przeciwko Institutul National de Cercetare-Dezvoltare în Informatica oraz SC Max Boegl România SRL i in. przeciwko m.in. RA Aeroportul Oradea

Komentarz

Grzegorz Mazurek, adwokat, były wiceprezes Krajowej Izby Odwoławczej i arbiter z listy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych