Legalizowanie przetwarzania
W zakresie dotyczącym danych nieuregulowanym kodeksem pracy stosuje się, zgodnie z jego art. 22 [1] § 5, przepisy o ochronie danych osobowych. W myśl art. 23 ustawy przetwarzanie danych jest dopuszczalne m.in. wtedy, gdy osoba, której dane dotyczą, zgodzi się na to. Jednak z wielu wyroków Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego jasno wynika, że w relacji pracodawca pracownik udzielenie takiej zgody budzi zastrzeżenia. W takim wypadku trudno bowiem mówić o braku nacisku i równości stron, a w konsekwencji o dobrowolności udzielenia akceptacji.
Z utrwalonej linii orzeczniczej, popartej wystąpieniami Generalnego Inspektora Danych Osobowych, wynika, że zgoda pracownika uzyskana w trybie art. 23 ustawy nie legalizuje przetwarzania danych osobowych spoza katalogu wynikającego z art. 22 [1] k.p.
Dane o karalności
Karalność kandydata do pracy jest właśnie informacją spoza katalogu określonego w art. 22 [1] k.p., coraz częściej niezbędną do zatrudnienia na stanowisku związanym z odpowiedzialnością za mienie znacznej wartości albo które wymaga powierzenia informacji wrażliwych. Bez wyraźnego wymogu prawnego co do niekaralności kandydata na danym stanowisku pracodawcy nie mogą żądać od niego przedłożenia zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego. Przykładowo taki wymóg zawiera art. 5c ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 1414 ze zm.). Wskazuje, że osoby skazane prawomocnym wyrokiem za przestępstwa karne skarbowe lub przestępstwa umyślne przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, mieniu, obrotowi gospodarczemu, wiarygodności dokumentów, środowisku lub warunkom pracy i płacy albo inne mające związek z wykonywaniem zawodu nie mogą wykonywać zawodu taksówkarza.
Na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 1036 ze zm.) pracodawcom służy prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane zostały zgromadzone w tym rejestrze tylko w zakresie niezbędnym do zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności i korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
Ustawodawca przyznał więc pracodawcy prawo weryfikowania karalności pracownika, ale jednocześnie wskazał sytuacje, w jakich może on je realizować. W innych sytuacjach, gdy nie ma wyraźnej podstawy prawnej, pracodawcy nie wolno żądać zaświadczenia o niekaralności etatowca. Taką interpretację potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (I OSK 249/09).
W praktyce można spotkać się z interpretacją, że brak ustawowego wymogu niekaralności przy zatrudnianiu na danym stanowisku zamyka pracodawcy jedynie możliwość bezpośredniego zwrócenia się z zapytaniem do KRK. Pracownik (kandydat do pracy) mógłby natomiast dobrowolnie przekazać wiadomość o swojej karalności. Taką interpretację można jednak zakwestionować z takich samych przyczyn jak omówioną zgodę na przetwarzanie danych osobowych spoza katalogu art. 22 [1] k.p., tj. z powodu braku równości stron i wymuszenia informacji na osobie starającej się o zatrudnienie.