Pomimo, że ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP) ma już ponad 13 lat, przetargi organizowane na jej podstawie wciąż kojarzą się głównie ze skomplikowanymi procedurami formalnymi bez gwarancji ich pomyślnego przejścia, a co dopiero zdobyciem kontraktu. Wciąż silne jest też przeświadczenie, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została już ukształtowana zanim przetarg formalnie został ogłoszony, a procedura musi zostać zachowana z obawy przed ewentualną kontrolą.

To tylko niektóre z powodów, dla których wiele z firm obawia się wystartowania w przetargach wszczynanych na podstawie ustawy PZP. Walka o publiczne kontrakty to jedna z alternatyw pozyskania nowych klientów. Co istotne, rynek zamówień publicznych ocenia się na ok. 140 mld złotych rocznie, więc warto spróbować. Wykonawcy w walce o zamówienia publiczne mają wiele bezpłatnych instrumentów prawnych, o których często zapominają albo po prostu nie wiedzą. Warto je więc bliżej przypomnieć i zachęcić do korzystania z nich.

Wstępne rozeznanie

Często zamawiający zamierza dokonać zakupu określonych produktów, ale szczegółów technicznych chciałby dowiedzieć się „z rynku" od wykonawców czy ekspertów. W tym celu ustawa PZP pozwala ogłosić dialog techniczny czyli takie wstępne rozeznanie rynku, w których wykonawcy prezentują oferowane przez siebie rozwiązania. Niestety, dialog techniczny ogłaszany jest stosunkowo rzadko w Polsce. Zamawiający informację o dialogu technicznym i jego przedmiocie publikuje na stronie internetowej. Wykonawcy mogą zgłosić swój akces w dialogu, chociaż sam udział może być obwarowany spełnieniem określonych w ogłoszeniu o dialogu warunków na przykład przedstawieniem referencji od innych klientów.

Efektem dialogu może być wszczęcie później właściwego przetargu. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający publikuje wówczas informację o przeprowadzonym dialogu technicznym. Sam udział w dialogu nie oznacza, że wykonawca automatycznie nie może później wystartować w przetargu. Zamawiający musi bowiem poinformować wykonawców jakie informacje uzyskał i przekazał mu wykonawca podczas dialogu technicznego. Oczywiście zarzutów konkurencji uniknąć się nie da, więc wykonawca również powinien być przygotowany do obrony swojej oferty.

Wniosek o wyjaśnienie

Kolejną z form dozwolonego ustawą PZP wpływania na treść SIWZ jest wniosek o wyjaśnienie jego treści zwany powszechnie „pytaniami do SIWZ". W niektórych branżach np. w medycznej, IT czy budowlanej, to podstawowy środek komunikacji wykonawców z zamawiającym. Chociaż zadawanie pytań do SIWZ stanowi uprawnienie wykonawcy, to w razie powstania wątpliwości/ braku wiedzy o elementach SIWZ wykonawca ma obowiązek ich zadania. Niezadanie pytań w takiej sytuacji może świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę, na co wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13.

Instytucja pytań do SIWZ czytając literalnie ustawę PZP służyć ma wyjaśnianiu wątpliwości wykonawców, jednak praktyką rynkową jest wnioskowanie o: dopuszczenie w SIWZ innego przedmiotu zamówienia, obniżenie warunków udziału w postępowaniu, zmianę kryteriów oceny ofert czy zmniejszenie wysokości kar umownych. Wyjaśnienia treści SIWZ często wpływają na podjęcie przez wykonawcę decyzji o składaniu oferty lub na kalkulację ceny. Dlatego pytania, zwłaszcza te dotyczące przedmiotu zamówienia warto zadawać precyzyjnie, tak by uniknąć ryzyka wątpliwości interpretacyjnych. Pozwoli to na uniknięcie sporów z zamawiającym w trakcie realizacji zamówienia.

Odpowiedź zamawiającego

Zamawiający najczęściej udzielają odpowiedzi na wszystkie pytania, nie rozdzielając, które z nich nie są wnioskami o wyjaśnienie treści SIWZ w ścisłym tego słowa znaczeniu, a które to tak naprawdę „ukryte" odwołanie na zbyt wysokie referencje czy za krótki termin wykonania zamówienia. Nie wszyscy wykonawcy pamiętają jednak, że zamawiający muszą odpowiedzieć tylko na pytania zadane w terminie.

Pytania do SIWZ, na które zamawiający udzieli odpowiedzi muszą wpłynąć do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Termin ten w przypadku przetargów, dla których ogłoszenie publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej należy liczyć już od dnia przesłania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a nie publikacji SIWZ na stronie zamawiającego. Nie warto więc czekać z zadawaniem pytań do ostatniej chwili. Ustawa PZP pozwala bowiem zamawiającym na wstrzymanie się od odpowiedzi w przypadku, w którym zapytanie wpłynęło po terminie, lub dotyczy kwestii już wyjaśnianych. Ponieważ przepisy nie ograniczają wykonawców w ilości zadawanych pytań, dlatego by uniknąć ryzyka zadania ich po terminie można je wysyłać stopniowo.

Notatki z otwarcia ofert

Inną z form komunikacji wykonawców z zamawiającymi już po składaniu ofert jest składanie tzw. „notatek z otwarcia ofert" czyli pism, w których wskazują oni na wady czy błędy w ofertach swoich konkurentów. Notatki z otwarcia ofert nie mają formalnego oparcia w przepisach ustawy PZP, ale ich składanie stanowi normalną praktykę rynkową. Zamawiający dzięki takim pismom mogą uzyskać wiedzę o okolicznościach, o których nie mieli wcześniej wiedzy na przykład niezrealizowanych poprzednich umowach konkurenta czy niezgodności danej oferty z SIWZ. Pomimo niewiążącego charakteru notatek zamawiający bardzo często bazują na nich, wykorzystując zawarte w nich zarzuty jako podstawę wezwań kierowanych do wykonawców. Często zamawiający przesyła od razu treść notatki do wykonawcy, którego oferta jest kwestionowana z zobowiązaniem do odniesienia się do stawianych mu zarzutów.

Notatki nie wymagają dokonania żadnych opłat, jak w przypadku wnoszenia odwołania do prezesa Krajowej Iizby Odwoławczej (KIO). Warto je więc wnosić od razu po zapoznaniu się z ofertami konkurencji i dostrzeżeniu w nich nieprawidłowości. Pozwolito uniknąć wyboru oferty konkurenta przez zamawiającego i konieczności późniejszego prowadzenia sporu w KIO. Po wyborze oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza w przetargach podprogowych wykonawcy mają ograniczone możliwości dalszej kontroli. Pomimo bowiem dopuszczenia od ostatniej nowelizacji ustawy PZP możliwości kwestionowania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, część składów KIO oraz sądów powszechnych uznaje w dalszym ciągu, że w ramach tej czynności nie mieszczą się zaniechania zamawiających na przykład zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy.

Quasi-protest

Wadliwy opis przedmiotu zamówienia czy nadmiernie wysokie warunki udziału w postępowaniu nie oznaczają, że „niezadowolony" wykonawca nie może nic z tym zrobić. Naturalną ścieżką w razie nieakceptowania decyzji zamawiającego jest wówczas wniesienie odwołania do prezesa KIO. W celu uniknięcia nadmiernych kosztów można spróbować jednak skierować wcześniej tzw. quasi-protest czyli informację o niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności. Podstawą jego wniesienia jest art. 181 ustawy PZP, który zastrzega quasi-protest wyłącznie dla postępowań podprogowych i dodatkowo dla czynności, na które formalnie wykonawca nie może wnieść odwołania. Wśród istotnych dla wykonawców czynności, na które nie można wnieść odwołania w postępowaniach podprogowych są na przykład udzielenie wyjaśnień do SIWZ czy też unieważnienie postępowania.

Wykonawcy w praktyce korzystają z quasi-protestu we wszystkich postępowaniach wnosząc takie pisma także na te czynności, na które mogą się formalnie odwołać do KIO. Praktyka zamawiających podobnie jak przy notatkach z przeglądu ofert również bywa różna. Ustawa PZP nie wymusza bowiem na zamawiającym żadnej formalnej reakcji na takie pismo wykonawcy. Zamawiający często jednak odnoszą się do zawartych w nich zarzutów, bo w końcu takie pismo to załączniki do protokołu z postępowania. W razie kontroli zawsze może paść pytanie, dlaczego pismo pozostało bez odpowiedzi.

Co ważne quasi-protest jest tak jak notatka z przeglądu ofert pismem bezpłatnym dla wykonawcy. To pismo także warto wnosić jak najszybciej, gdyż w razie uznania racji wykonawcy, zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej. Ustawa PZP traktuje quasi-protest jako środek ochrony prawnej, dlatego na zasadzie analogii do odwołania wnoszonego do KIO należy pamiętać o jego poprawnym sporządzeniu pod względem formalnym. Wykonawca powinien zatem wykazać interes we wniesieniu quasi-protestu, określić czynności lub zaniechania czynności zamawiającego. Kluczowe jest jednak określenie zarzutów i żądań wykonawcy wraz z podaniem wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych. Wniesienie pisma jak najszybciej jest też ważne, bo w razie braku reakcji zamawiającego ostatecznie może wnieść odwołanie do KIO, o ile jest to możliwe.

Ubieganie się o publiczne kontrakty i realizacja zamówień publicznych pomimo częstych i licznych zmian w ustawie PZP w dalszym ciągu wiąże się z bardzo dużym ryzykiem, ale jest też szansą zdobycia nowych kontraktów. Wykonawcom przysługują określone uprawnienia dające możliwość kształtowania treści SIWZ. Ich umiejętne wykorzystanie pozwala na zminimalizowanie ryzyka niewłaściwie skalkulowanej ceny czy późniejszych problemów z realizacją zamówienia w przypadku zawarcia umowy z zamawiającym, w tym uniknięcia prowadzenia wieloletnich sporów sądowych. Terminy w ustawie PZP biegną jednak w większości na niekorzyść wykonawców, stąd szybkość reakcji wykonawcy jest kluczowa. Warto więc podważać ewentualne wadliwe decyzje zamawiającego znacznie wcześniej zanim będzie za późno.

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

Autor jest radcą prawnym w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI