Zarówno w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (spółka z o.o.), jak i spółki akcyjnej kodeks spółek handlowych (k.s.h.) zawiera regulacje dotyczące sytuacji, w których spółki te ponoszą straty generujące braki w kapitałach.

Określają one, jaki poziom kapitałów własnych stwarza zagrożenie dla kontynuowania działalności spółek i wymaga podjęcia działań przez zarząd.

W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapa- sowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego, zarząd jest zobowiązany niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników w celu powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki. W przypadku spółki akcyjnej, jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz jedną trzecią kapitału zakładowego, zarząd zobowiązany jest niezwłocznie zwołać walne zgromadzenie celem powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki.

Kapitał zakładowy: dodani czy ujemny

Wymagany minimalny kapitał zakładowy w spółce z o.o. jest bardzo niski, bo wynosi jedynie 5000 zł. W przypadku spółki akcyjnej wymogi są nieco bardziej restrykcyjne, ale również stosunkowo niewielkie, biorąc pod uwagę koszty prowadzenia działalności. Zgodnie z k.s.h. kapitał zakładowy spółki akcyjnej powinien wynosić co najmniej 100 000 zł.

Wymagane kwoty kapitału podstawowego nie są wysokie i stosunkowo łatwo jest, szczególnie w pierwszym okresie prowadzenia działalności, zanim spółka osiągnie zaplanowaną rentowność, ponieść straty kwalifikowane przez k.s.h. jako przesłanka zagrożenia kontynuacji działalności.

Sytuacja jest dużo poważniejsza, jeśli strata spowoduje, że kapitały spółki osiągną wartości ujemne. Kapitał własny spółki, czyli aktywa netto, to aktywa jednostki pomniejszone o jej zobowiązania. Ujemne kapitały oznaczają, że wartość zobowiązań jednostki przewyższa jej aktywa. Ujemny kapitał własny wskazuje, że kontynuacja działalności spółki jest istotnie zagrożona i może wymagać od zarządu dodatkowych działań.

Może stan upadłości

Zarząd powinien wówczas wziąć pod uwagę również przepisy ustawy z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (tekst jedn. DzU z 2016 r. poz.2171 ze zm.; dalej: prawo upadłościowe) i rozważyć, czy spółka nie powinna zostać postawiona w stan upadłości. Zgodnie z art. 11 ust. 2 prawa upadłościowego dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące.

Cele regulacji

Przytoczone przepisy k.s.h. mają na celu ochronę interesów udziałowców lub akcjonariuszy spółki. Regulacje te nakładają na zarząd obowiązek niezwłocznego poinformowania ich o sytuacji, aby właściciele mogli podjąć decyzję, czy spółka przynosząca straty ma kontynuować działalność, czy należy postawić ją w stan likwidacji. Ustawodawca słusznie stwierdził, że właściciel ma prawo zadecydować o tym, czy nadal finansować niedochodową działalność, czy jej zaprzestać i nie czekać do momentu, aż cały wkład zostanie skonsumowany i kapitały spółki przyjmą wartości ujemne.

Regulacje prawa upadłościowego mają chronić przede wszystkim wierzycieli spółki i zabezpieczyć aktywa jednostki, aby mogły być wykorzystane do spłaty zobowiązań. Przepisy te chronią również samych członków zarządu przed solidarną odpowiedzialnością za zobowiązania spółki. Zgodnie z art. 299 k.s.h. członkowie zarządu spółki z o.o. odpowiadają solidarnie za zobowiązania spółki, jeśli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, jednak może się uwolnić od tej odpowiedzialności wykazując, że zgłosił we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości.

Należy zwołać zgromadzenie

Przy wystąpieniu przesłanek zagrożenia kontynuacji działalności, członkowie zarządu powinni podjąć odpowiednie działania określone w przepisach k.s.h., jak również przeanalizować, czy zgodnie z prawem upadłościowym spółki nie należy uznać za niewypłacalną.

Jeśli wystąpią straty kwalifikowane w k.s.h. jako straty wskazujące na problem z kontynuacją działalności, zarząd powinien bezzwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników, aby podjęło ono uchwałę dotyczącą dalszego istnienia spółki. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, że w regulacjach nie zawarto stwierdzenia, że chodzi o analizę bilansu sporządzonego na koniec roku obrotowego w ramach sporządzania rocznego sprawozdania finansowego.

Biorąc pod uwagę cel przepisów k.s.h., zarząd powinien na bieżąco monitorować sytuację finansową i majątkową jednostki oraz analizować ponoszone straty. Jeśli strata kwalifikowana wystąpi w ciągu roku, a zarząd stwierdzi to na podstawie miesięcznych czy kwartalnych raportów zarządczych, to zobowiązany jest podjąć działania określone w k.s.h. i zwołać zgromadzenie wspólników w przypadku spółki z o.o. lub walne zgromadzenie w przypadku spółki akcyjnej, aby wspólnicy mogli podjąć uchwałę dotyczącą dalszego istnienia spółki. Oczekiwanie ze zwołaniem zgromadzenia do momentu sporządzenia rocznego sprawozdania finansowego mogłoby spowodować zbyt późne poinformowanie wspólników.

Istotne wydaje się tu określenie „niezwłoczne". Zarząd powinien tak szybko, jak to możliwe dać informację wspólnikom, że kontynuacja działalności może być zagrożona i pozwolić im na podjęcie decyzji odnośnie do losów spółki.

Nawet gdy spłaca zobowiązania

Szczególny niepokój członków zarządu powinna budzić sytuacja, gdy kapitały własne przyjmują wartości ujemne, nawet jeśli spółka nadal na bieżąco spłaca swoje zobowiązania. Zgodnie z prawem upadłościowym, dłużnika będącego osobą prawną lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

Jeśli skumulowane straty spółki przekroczą wartość jej kapitałów, zarząd powinien dokonać analizy, czy nie należy złożyć wniosku o ogłoszenie upadłości. Ustawa w obecnym kształcie precyzyjnie określa, w jaki sposób ustalić wartość zobowiązań, gdyż niektóre zobowiązania wykazane w bilansie nie będą wpływać na wartość zobowiązań pieniężnych w rozumieniu prawa upadłościowego >patrz ramka.

Konsekwencje mogą być poważne

Obowiązek zwołania zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia wynika wprost z k.s.h., jednak członkowie zarządów, szczególnie spółek z o.o., często o nim zapominają lub po prostu ignorują.

Niestety, zaniechanie tego działania może mieć negatywne konsekwencje. Członkowie zarządu mogą być pociągnięci do odpowiedzialności z tytułu niezwołania zgromadzenia, mimo wystąpienia straty kwalifikowanej określonej w art. 233 k.s.h. w przypadku spółki z o.o. i w art. 397 k.s.h. w przypadku spółki akcyjnej. Jeśli strata ta będzie wynikać z rocznego sprawozdania finansowego, trudno będzie tłumaczyć się brakiem informacji o złej kondycji finansowej spółki.

Członek zarządu spółki handlowej, który wbrew obowiązkowi dopuszcza do tego, że zarząd nie zwołuje zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia, podlega grzywnie do 20 tys. zł.

Zaniechanie obowiązku wynikającego z art. 233 § 1 k.s.h. może stanowić również podstawę do pociągnięcia członka zarządu spółki z o.o. do odpowiedzialności cywilnoprawnej wobec spółki za szkodę, jaką to zaniechanie przyniosło, na podstawie art. 293 k.s.h. Analogiczna regulacja dotycząca spółki akcyjnej została zawarta w art. 483 k.s.h.

Najbardziej dotkliwą konsekwencją zignorowania wysokich strat spółki przez członków zarządu spółki z o.o. wydaje się być niewątpliwie odpowiedzialność na podstawie art. 299 k.s.h. Jeżeli zarząd nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, mimo ewidentnych przesłanek, członkowie zarządu mogą odpowiadać solidarnie ze spółką za jej zobowiązania. Warto zauważyć, że brak jest analogicznego przepisu dotyczącego spółki akcyjnej.

Członkowie zarządu wszystkich spółek handlowych powinni mieć również na uwadze, że brak zgłoszenia wniosku o upadłość, pomimo powstania warunków ją uzasadniających podlega, zgodnie z art. 586 k.s.h. grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Edyta Kalińska partner zarządzający Działem Rewizji Finansowej BDO, Region Zachód

Nie wszystkie długi bierze się pod uwagę

Do zobowiązań pieniężnych zgodnie z przepisami prawa upadłościowego nie wlicza się zobowiązań przyszłych, w tym zobowiązań pod warunkiem zawieszającym, oraz zobowiązań wobec wspólnika bądź akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach. Domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące.