Operując wyłącznie w ramach danego systemu, łatwo jest przyjąć rozwiązania w nim zastosowane za aksjomat. Najprostszym sposobem, aby nabrać perspektywy na instytucje, z którymi ma się do czynienia „od zawsze", jest zestawienie ich z alternatywnymi rozwiązaniami. Na przykład osoba władająca językiem polskim, dopiero po zapoznaniu się z podstawami gramatyki języka angielskiego zda sobie sprawę, że odmiana rzeczownika przez przypadki nie jest elementem niezbędnym do funkcjonowania języka. I vice versa - osoba, która włada wyłącznie językiem angielskim, zapewne nie wyobraża sobie skutecznej komunikacji bez przedimków „the, a, an", podczas gdy nie występują one w wielu językach, w tym w naszej mowie rodzimej.

Czytaj też: Prawa spółek nie można zmieniać na kolanie

Również adwokat praktykujący w różnych jurysdykcjach, rychło zauważy liczne niepotrzebne - zwykle historycznie uwarunkowane - instytucje w każdym z systemów prawnych, z którymi ma do czynienia. Zbędność niektórych postanowień polskiego prawa handlowego uwidacznia się dopiero po przeprowadzeniu analizy prawno-porównawczej. Tego typu analiza doprowadzi jednak do wyciągnięcia użytecznych wniosków tylko w wypadku zestawienia polskiego systemu z systemem, który – przynajmniej według pewnych kryteriów - funkcjonuje lepiej, niż system zbudowany w oparciu o kodeks spółek handlowych.

Aby ustalić „wyższość" rozwiązań jednego systemu prawnego nad drugim, konieczne jest określenie celu, któremu służyć ma dany zbiór przepisów. W przypadku prawa spółek handlowych, wydaje się, że powinno ono przede wszystkim służyć przedsiębiorcom, budować ramy, w których mogą oni efektywnie prowadzić działalność gospodarczą dążąc do zapewnienia przejrzystości, elastyczności oraz praktyczności postanowień.

Z punktu widzenia powyższych kategorii w ścisłej czołówce znajduje się system prawa handlowego stanu Delaware. Na jego temat napisano tak wiele, że zbędny jest szerszy opis. Wystarczy stwierdzić, że cieszy się aprobatą nie tylko u adwokatów, ale przede wszystkim u przedsiębiorców. Właśnie w Delaware zarejestrowanych jest aż 67.8% spółek z listy Fortune 500 (tj. największych spółek w Stanach Zjednoczonych) oraz 89% spółek, które zdecydowały się w 2019 r. wejść na giełdę nowojorską. System Delaware służy nie tylko spółkom publicznym, ale wybierany jest także przez liczne startupy z całego świata - tylko w 2019 r. zarejestrowanych zostało tam 226 589 podmiotów.

Uważam, że istnieją liczne postanowienia polskiego prawa handlowego, których sens poddany zostaje w wątpliwość po skontrastowaniu ich z systemem prawnym Delaware. Jednym z nich jest przepis którego nieżyciowy charakter obnażony został szczególnie w czasie pandemii: wymogu obowiązkowej formy aktu notarialnego dla umów spółek kapitałowych.

Ku częstemu zdumieniu prawników z Europy kontynentalnej, prawo Delaware nie przewiduje formy aktu notarialnego dla umów spółek handlowych. Umowy spółki, zarówno przy jej założeniu, jak i jej zmianie, wysyła się za pomocą portalu online. Brak wymogu aktu notarialnego oraz kontroli sądu sprawia, że odpowiednik spółki akcyjnej (C Corporation) można założyć nawet w godzinę. W przeciwieństwie do systemu s24, nie trzeba korzystać z uproszczonego wzoru umowy, lecz można sformułować jej treść wedle woli.

Brak wymaganej formy aktu notarialnego oznacza, że udziału przy zakładaniu spółek nie mają notariusze, których partycypacja miała – według polskich komentatorów Kodeksu Spółek Handlowych – gwarantować przecież bezpieczeństwo obrotu, ochronę interesów uczestników oraz interes fiskalny państwa. Zaobserwowanie konsekwencji odejścia od jednej z kluczowych instytucji prawa handlowego jest możliwe dzięki zestawieniu obu systemów prawa. Jak widać po przytoczonych powyżej statystykach, brak obecności notariuszy i kontroli umów nie przeszkodził Delaware stać się prawdopodobnie najważniejszą jurysdykcją na świecie w zakresie zakładania osób prawnych.

Nie oznacza to, że Stan Delaware w żadnym stopniu nie kontroluje umów spółek, które wpływają do biura sekretarza stanu wraz z wnioskiem o rejestrację. Kontrola przeprowadzana przez urzędników dotyczy jednak wyłącznie uchybień technicznych, jak np. niespójności w użytej nazwie spółki i wewnętrznych odniesieniach, czy błędów w numeracji artykułów. Komunikacja w sprawie ewentualnych uchybień odbywa się drogą emailową lub telefoniczną, a zmiany wprowadza osobiście urzędnik przypisany do sprawy bez odsyłania umowy z powrotem do wnioskodawcy. Po usunięciu uchybień, wniosek zostaje uznany za poprawnie złożony w pierwotnym terminie. Pozwala to uniknąć potencjalnego problemu nieważności czynności prawnych dokonanych po dacie pierwotnego złożenia wniosku o rejestrację spółki, lecz przed datą usunięcia błędów z jej umowy, np. sprzedaży akcji spółki, która nie została jeszcze zarejestrowana.

Autopromocja
CFO Strategy & Innovation Summit 2021

To już IV edycja kongresu dla liderów świata finansów

WEŹ UDZIAŁ

Wymóg sporządzenia umowy spółki w formie aktu notarialnego generuje koszty i spowalnia obrót, prowadząc do takich absurdów jak konieczność odczytania umowy spółki w formie aktu notarialnego i znana każdemu praktykowi sytuacja, w której notariusz próbuje pobić rekord Guinessa w liczbie wypowiadanych słów na sekundę, a strony sprawdzają pocztę na telefonach.

Wymóg formy aktu notarialnego jest szczególnie uciążliwy przy transakcjach międzynarodowych z udziałem przedsiębiorców ze Stanów Zjednoczonych. Są oni skonfundowani przyczynami skomplikowania zamknięcia transakcji i stają przed wyborem przyjazdu osobistego, lub zorganizowania pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego oraz wystąpienia o klauzulę apostille. Jest to problematyczne, gdyż nie w każdym systemie prawnym notariusze odgrywają taką rolę, jak w Europie kontynentalnej. W Stanach Zjednoczonych notariusz nie jest prawnikiem i jego funkcja w zasadzie sprowadza się do uwierzytelniania podpisu - w związku z tym, w praktyce, etatowy notariusz to rzadkość, zazwyczaj są oni pracownikami banku lub poczty.

Zastanawia zatem sens angażowania notariuszy do weryfikowania treści umów spółek, szczególnie ze względu na fakt, że – w przeciwieństwie do np. obrotu nieruchomościami czy umów rozdzielności majątkowej – spółki zakładane są w dużej mierze przez osoby zawodowo zajmujące się działalnością gospodarczą. Dodatkowo, reprezentowane są one zazwyczaj przez profesjonalnych pełnomocników, co sprawia, że kancelaria adwokacka zwykle przygotowuje wzór umowy, który jest następnie aprobowany przez notariusza.

Zdaję sobie sprawę, że zniesienie wymogu formy aktu notarialnego dla umów spółek kapitałowych to projekt złożony, wymagający kompleksowej analizy polskiego systemu prawnego. Wydaje się jednak, że nie istnieją racjonalne argumenty przemawiające za jego długofalowym utrzymaniem. Umowy sporządzone w formie elektronicznej mogą być przecież publikowane w KRS, zapewniając postulowane bezpieczeństwo obrotu oraz uczestników. Opłata urzędowa może być pobierana online - pewnym jest, że fiskus nie potrzebuje pośrednictwa notariuszy, aby skutecznie zadbać o swój interes. Anegdotyczne historie przypadków, gdzie interwencja notariusza doprowadziła do istotnego poprawienia umowy spółki nie są przekonujące. Wymóg, który miał rację bytu w epoce Kodeksu handlowego z 1934 r., stracił znaczenie w czasach, gdy gospodarka i biznes rozwijają się w nieporównywalnym tempie, a instytucja osoby prawnej jest powszechnie rozumiana.

Jednocześnie wydaje się, że ustawodawca jest świadom potrzeby wprowadzenia zmian unowocześniających prawo handlowe. Do przykładów można zaliczyć wspomniany system s24, pozwalający nawet na ograniczone modyfikacje umowy spółki bez zaangażowania notariusza, prostą spółkę akcyjną, czy też narzucenie wyłącznie elektronicznej formy składania wniosków do KRS. Są to jednak, przynajmniej na razie, odstępstwa od reguły i nie rozwiązują wspomnianych problemów, pojawiających się przy zaawansowanych transakcjach, które wymagają nieszablonowych treści postanowień umowy, czy transakcjach z udziałem zagranicznych przedsiębiorców - chociażby ze względu na nieposiadanie przez nich zaufanego podpisu elektronicznego.

Jeżeli Polska chce odgrywać rolę centrum biznesowego Europy Środkowo-Wschodniej, ustawodawca powinien zaadaptować rozwiązania, które uproszczą zakładanie spółek handlowych, szczególnie dla zagranicznych przedsiębiorców. Inżynierowie przyjmują najskuteczniejsze i najnowsze rozwiązania technologiczne, bez względu na kraj ich pochodzenia, Analogicznie, należy wyciągnąć wnioski z sukcesu Delaware i rozważyć odejście od archaicznego i niepraktycznego wymogu zawierania umów spółek w formie aktu notarialnego.

Stanisław Komorowski, Komorowski Law Firm PLLC