Praca tymczasowa do 30 listopada 2018 r.

30 listopada br. mija maksymalny 18-miesięczny okres, przez jaki pracodawca użytkownik może korzystać z pracy tego samego pracownika tymczasowego, licząc od 1 czerwca 2017 r. Od tego dnia obowiązują nowe przepisy przewidujące ograniczenia czasowe w zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Ponowne korzystanie z tych samych osób jako pracowników tymczasowych jest możliwe dopiero po upływie kolejnych 18 miesięcy, bez względu na to, z której agencji mieliby zostać skierowani. Czas zatem na decyzję, co dalej – zatrudnić pracowników tymczasowych u siebie, wymienić na innych, czy może skorzystać z pracowników zewnętrznych w inny sposób, w szczególności poprzez outsourcing.

Czytaj także: Praca tymczasowa a nawiązanie stałego stosunku pracy

Grzegorz Larek (GL): Na początek przypomnijmy zasady korzystania z pracowników tymczasowych obowiązujące od 1 czerwca 2017 r. Pracodawca użytkownik może obecnie korzystać z pracy tej samej osoby łącznie maksymalnie przez 18 miesięcy w okresie obejmującym 36 kolejnych miesięcy. Ograniczenie dotyczy zarówno pracowników tymczasowych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, jak i na podstawie umów cywilnoprawnych. Nie ma przy tym znaczenia, czy taki pracownik zostanie skierowany do pracodawcy użytkownika przez jedną czy różne agencje pracy tymczasowej.

Robert Stępień (RS): Tak, a to oznacza, że po upływie 18 miesięcy nie wystarczy już zmienić agencji zatrudnienia, aby korzystać z pracownika tymczasowego przez kolejne miesiące. Dotychczas było to często stosowaną praktyką. Efekt był taki, że pracownik tymczasowy świadczył pracę na rzecz danego pracodawcy użytkownika właściwie przez nieograniczony czas. Obecnie takie postępowanie jest niedopuszczalne i zagrożone karą grzywny do 30 000 zł. Ograniczenie do 18 miesięcy dotyczy bowiem nie tylko agencji, ale również pracodawcy użytkownika.

GL: Warto dodać, że ograniczenie korzystania z pracownika tymczasowego do 18 miesięcy nie dotyczy sytuacji, w której zastępuje on nieobecnego pracownika zatrudnianego przez pracodawcę użytkownika. W tym szczególnym przypadku firma może korzystać z pracownika tymczasowego nawet przez 36 miesięcy. Po ich upływie może jednak ponownie skorzystać z pracy tej osoby dopiero po kolejnych 36 miesiącach (a nie 18, jak w innych przypadkach).

RS: Biorąc pod uwagę wskazane ograniczenia, maksymalny dopuszczalny okres zatrudnienia pracowników tymczasowych, którzy świadczą pracę na rzecz danego pracodawcy użytkownika nieprzerwanie od 1 czerwca 2017 r. (albo dłużej), upływa 30 listopada 2018 r. Do tego czasu pracodawca użytkownik musi podjąć decyzję, w jaki sposób zorganizować pracę po 30 listopada 2018 r. – z tymi samymi pracownikami tymczasowymi, ale wykonującymi pracę na innej podstawie prawnej, czy też bez nich. To samo dotyczy pracowników tymczasowych, którzy rozpoczęli pracę u pracodawcy użytkownika później niż 1 czerwca 2017 r. i świadczą ją nieprzerwanie do dziś. Przy czym maksymalny dopuszczalny okres korzystania z ich pracy zakończy się odpowiednio później, po upływie 18 miesięcy, licząc od skierowania ich do pracy.

GL: W odpowiedzi na wspomniane ograniczenia, wśród pracodawców pojawiły się pomysły, aby po upływie 18 miesięcy korzystania z pracowników tymczasowych przez jedną spółkę, skierować ich na kolejne 18 miesięcy do innej spółki z grupy. Takie rozwiązanie jest wysoce ryzykowne, jeżeli pracownicy faktycznie nadal mieliby świadczyć pracę na rzecz tej samej spółki, tj. na rzecz tego samego pracodawcy użytkownika.

RS: Zdecydowanie odradzam taki scenariusz. Jeżeli pracownicy tymczasowi nadal wykonywaliby pracę na rzecz tego samego pracodawcy, to niezależnie od skierowania ich formalnie do innej spółki, z dużym prawdopodobieństwem zostałoby to uznane za obejście przepisów i narażałoby pracodawcę użytkownika na odpowiedzialność za naruszenie przepisów o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Teoretycznie można sobie wyobrazić rozwiązanie polegające na tym, że po upływie 18 miesięcy pracy na rzecz jednej spółki, ci sami pracownicy tymczasowi zostaliby skierowani do innej spółki z grupy. Wymagałoby to jednak zawarcia umowy o świadczenie usług, aby uzasadnić wykonywanie pracy przez te osoby na rzecz tej pierwszej spółki. Konieczne byłoby też szczególne uzasadnienie biznesowe dla takiego rozwiązania i odpowiednie zorganizowanie pracy, aby nie narazić się na zarzut obejścia przepisów.

GL: Wskazane rozwiązanie to szczególny przypadek outsourcingu usług, który można rozważać jako jedną z alternatywnych form przyjęcia pracowników zewnętrznych wobec korzystania z pracowników tymczasowych. Decydując się na takie rozwiązanie, trzeba przede wszystkim pamiętać, że przedmiotem outsourcingu powinno być świadczenie usług, a nie udostępnianie samych pracowników. Z umowy o świadczenie usług musi wyraźnie wynikać, że jej przedmiotem jest wykonywanie przez podmiot zewnętrzny umówionych usług, które będą realizowane przy pomocy własnego personelu tego podmiotu. Powinno to znaleźć odzwierciedlenie również w praktyce, poprzez odpowiednie zorganizowanie pracy. Przykładowo, nadzór nad pracownikami „zewnętrznymi" powinna sprawować osoba działająca w imieniu podmiotu świadczącego usługi outsourcingu, a nie osoby zatrudniane i działające w imieniu pracodawcy korzystającego z outsourcingu.

RS: Kwestia nadzoru nad pracownikami zewnętrznymi w przypadku outsourcingu jest szczególnie istotna. Tym bardziej, że wygląda to inaczej niż w przypadku pracowników tymczasowych. Ci ostatni mogą pozostawać pod kierownictwem pracodawcy użytkownika i nie powoduje to żadnego ryzyka. Jest to bowiem zgodne z istotą pracy tymczasowej, uregulowanej przepisami. Natomiast w przypadku pracowników outsourcowanych nie ma przepisów regulujących sposób wykonywania przez nich pracy na rzecz podmiotu korzystającego z outsourcingu. Formalnie pozostają oni pracownikami podmiotu świadczącego usługi outsourcingu i faktycznie powinni świadczyć pracę na jego rzecz. Dlatego, jeśli mają wykonywać pracę na rzecz innego pracodawcy, musi istnieć do tego wyraźna podstawa w postaci umowy o świadczenie usług.

GL: Jeżeli pracownicy zewnętrzni będą wykonywali pracę zamiennie z pracownikami zatrudnionymi bezpośrednio u pracodawcy korzystającego z outsourcingu, istnieje prawdopodobieństwo ustalenia stosunku pracy pomiędzy pracownikami zewnętrznymi a pracodawcą faktycznie korzystającym z ich pracy. Sposób zorganizowania pracy pracowników zewnętrznych powinien odpowiadać istocie i treści umowy outsourcingu. Ich praca powinna być związana z wykonywaniem wyodrębnionej usługi będącej przedmiotem umowy i powinna być wykonywana w taki sposób, aby podkreślić odrębność tej grupy pracowników.

RS: Decydując się na outsourcing, trzeba również szczególnie uważać na obowiązki wobec ZUS. Teoretycznie składki za pracowników powinien odprowadzać podmiot zewnętrzny świadczący usługi outsourcingu, który jest dla nich pracodawcą. Jeżeli jednak okaże się, że ich nie płaci, odpowiedzialność za ich zapłatę może ponieść pracodawca korzystający z outsourcingu. ZUS może bowiem wydać decyzję, w której uzna takiego przedsiębiorcę za płatnika składek na ubezpieczenie społeczne (jeśli firma outsourcingowa nie wywiązuje się ze swoich obowiązków w tym zakresie). I to bez konieczności wcześniejszego ustalenia stosunku pracy pomiędzy tym przedsiębiorcą a pracownikami. W tym kontekście należy w sposób krytyczny podchodzić do wyjątkowo atrakcyjnych ofert outsourcingu i upewnić się przy zawieraniu umowy, czy za niską ceną nie kryje się zamiar nieodprowadzania składek ZUS od pracowników.

GL: Alternatywą wobec outsourcingu może być zatrudnienie pracowników tymczasowych bezpośrednio przez pracodawcę użytkownika. Może to być rozwiązanie warte rozważenia, w szczególności biorąc pod uwagę sytuację na rynku pracy oraz trudności związane z pozyskaniem nowych pracowników. Warto już teraz zastanowić się nad tym, których pracowników ewentualnie zatrudnić od grudnia i przygotować dla nich oferty. Problemem przy zatrudnieniu pracownika tymczasowego bez pośrednictwa agencji mogą okazać się postanowienia umów zawartych z agencjami pracy tymczasowej. Agencje często wprowadzają w nich różne klauzule ograniczające zatrudnianie pracowników tymczasowych bezpośrednio przez pracodawców użytkowników, jak np. okresy, przed upływem których użytkownik nie może zatrudnić u siebie pracownika tymczasowego, czy całkowity zakaz jego zatrudniania. Naruszenie takiego zobowiązania jest z reguły obwarowane sankcją – roszczeniem o zapłatę odszkodowania lub kary umownej na rzecz agencji. Często spotykanym postanowieniem umownym jest również obowiązek zapłaty prowizji lub odszkodowania przez pracodawcę użytkownika, który zamierza zatrudnić pracownika tymczasowego skierowanego do niego przez tę agencję.

RS: Z tym problemem najczęściej jednak można sobie poradzić. Większość takich postanowień ograniczających zatrudnienie pracowników tymczasowych przez pracodawcę użytkownika może być bowiem nieskuteczna. W szczególności, nieskuteczne są postanowienia wykluczające możliwość zatrudnienia pracownika tymczasowego przez pracodawcę użytkownika. Po pierwsze naruszają przepisy ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (gdzie wyraźnie przewidziano zakaz stosowania tego rodzaju zakazów), a po drugie – są sprzeczne z zasadą wolności pracy wyrażoną w Konstytucji. Podobne zastrzeżenia budzą ograniczenia czasowe, w ramach których pracodawcę użytkownika obowiązuje zakaz zatrudnienia pracownika tymczasowego. Choć w tym przypadku nie jest on bezwzględny, to istotnie ogranicza wolność pracy. Konsekwentnie, za nieskuteczne można uznać również obowiązki zapłaty prowizji czy kary na rzecz agencji, które mają zabezpieczać stosowanie się przez pracodawcę do zakazów czy ograniczeń w zakresie bezpośredniego zatrudniania pracowników tymczasowych.

GL: Można wprawdzie twierdzić, że tego rodzaju obowiązki polegające na zapłacie prowizji czy odszkodowania na rzecz agencji są uzasadnione, bo mają rekompensować agencji koszty, jakie poniosła w związku z zatrudnieniem pracownika tymczasowego. Jest w tym trochę racji, o ile agencja jest w stanie udowodnić takie koszty. Z drugiej jednak strony, tego rodzaju koszty są wpisane w ryzyko prowadzenia działalności przez agencję. Wszystko zależy zatem od tego, jaki będzie charakter świadczenia przewidzianego w umowie z agencją i w jakich okolicznościach miałoby ono być wypłacane. Każde rozwiązanie w tym zakresie należy oceniać indywidualnie.

RS: Tak samo indywidualnie należy podejść do decyzji o dalszych losach pracowników tymczasowych, z których pracodawcy korzystają dotychczas. Trudno tu wskazać jedno uniwersalne rozwiązanie. Zależy to od potrzeb biznesowych, które warunkują wybór pomiędzy zatrudnieniem pracowników tymczasowych u siebie a outsourcingiem usług. Istotne jest również, aby wybrać rozwiązanie odpowiadające faktycznym potrzebom pracodawcy i warunkom wykonywania pracy przez pracowników. Aby outsourcing się obronił, musi bowiem posiadać wyraźne uzasadnienie biznesowe. W przeciwnym razie pracodawca naraża się na odpowiedzialność i negatywne konsekwencje, w szczególności w przypadku kontroli ze strony PIP czy ZUS. Trzeba natomiast pamiętać, że prawidłowość korzystania z outsourcingu jest w ostatnim czasie coraz częściej przedmiotem takich kontroli.

- Robert Stępień - radca - prawny, starszy prawnik w biurze kancelarii Raczkowski Paruch w Krakowie