Zmowa przetargowa a zawarcie umowy konsorcjum

W świetle ostatnich doniesień na temat działań CBA i Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie, związanych z podejrzeniem popełnienia przestępstw w toku przeprowadzania procedury zamówień publicznych na zakup sprzętu i usług teleinformatycznych, realizowanej przez Centrum Projektów Informatycznych byłego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, można odnieść wrażenie, że zmowy przetargowe są nieodłącznym elementem procedur zamówieniowych. Warto przypomnieć, że zmowa przetargowa w przetargu publicznym jest nie tylko przestępstwem (zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3), ale stanowi również zakazane porozumienie ograniczające konkurencję oraz  naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Kwestia ewentualnych sankcji za udział w zmowie przetargowej wykracza więc znacznie poza odpowiedzialność karną. Konsekwencje takiej praktyki mogą mieć również charakter czysto finansowy i dotknąć zarówno uczestniczącą w przetargu spółkę jak i osoby nią zarządzające.

Zamawiający odrzuca ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z Prawem zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od tego, kto stawia zarzut zmowy przetargowej (zamawiający czy inny wykonawca), czas w jakim wykonawca może się do niego ustosunkować, jest dość ograniczony. Z reguły, od chwili poinformowania o postawieniu zarzutu zmowy przetargowej i odrzucenia oferty na tej podstawie, do czasu ewentualnej rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą mija nie więcej niż miesiąc. W tym czasie muszą być gotowe dowody i argumenty prawne przeciwko tezie o zmowie przetargowej, zwłaszcza, że prawomocny wyrok KIO stwierdzający zaistnienie zmowy przetargowej może być sygnałem dla innych organów państwowych, w tym na przykład prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, do szczegółowego zbadania danego przypadku. Z informacji dostępnych na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że takie przypadki miały już miejsce, czego przykładem może być wyrok z 15 stycznia 2013 r. (2865/12), w którym KIO uznała, że doszło do zmowy przetargowej, w wyniku czego już 24 stycznia 2013 r. prezes UZP przekazał stosowną informację na ręce prezesa UOKiK.

Jaka odpowiedzialność

Tzw. zmowy przetargowe stanowią jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Zjawisko dotyczy zarówno zmów:

Za udział w zmowie przetargowej prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną, w wysokości do 10 proc. jego zeszłorocznych przychodów, czyli nie tylko przychodów osiągniętych w związku z ustawionym przetargiem, ale także całkowitego przychodu danego przedsiębiorcy w roku poprzedzającym rok nałożenia kary. Możliwe, że wkrótce prezes UOKiK będzie mógł ukarać za udział w zmowie nie tylko przedsiębiorców, ale również osoby fizyczne pełniące funkcje kierownicze w spółce lub wchodzące w skład jej organów zarządzających. Planowana obecnie nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje bowiem wprowadzenie odpowiedzialności takich osób – jeżeli w ramach sprawowania swojej funkcji umyślnie dopuściły one, poprzez swoje działanie lub zaniechanie, do zawarcia przez spółkę antykonkurencyjnego porozumienia. Prezes UOKiK będzie mógł nałożyć na osobę fizyczną odpowiedzialną za antykonkurencyjną praktykę karę pieniężną w wysokości do 2 mln zł.

Konsekwencje uczestnictwa w zmowie przetargowej są zatem bardzo poważne – zarówno dla spółki, jak i dla osób nią zarządzających. Mimo to zamawiający, i oferenci czy to w przetargach publicznych czy prywatnych często nie zdają sobie sprawy z tego jak dalekosiężne skutki może wywołać uczestnictwo w zakazanym uzgodnieniu.

Niebezpieczne konsekwencje

Samo zawarcie umowy konsorcjum w celu wspólnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dozwolone na mocy prawa zamówień publicznych w określonych sytuacjach może stanowić niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję.

Z jednej strony na gruncie ustawy –Prawo zamówień publicznych można twierdzić, że wspólne ubieganie się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jest ich nieograniczonym uprawnieniem. Co więcej, czasami konsorcjum musi być utworzone, chociażby ze względu na zakres i opis przedmiotu zamówienia przekraczający możliwości i kompetencje jednego wykonawcy. Z drugiej strony, zgodnie z prawem konkurencji ustalanie warunków składanych ofert przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu stanowi zakazane antykonkurencyjne porozumienie.

Oczywiście nie każde konsorcjum automatycznie stwarza ryzyko w zakresie zgodności z prawem ochrony konkurencji. Jeżeli zawiązanie konsorcjum wynikało z tego, że żaden z wykonawców nie był w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu lub samodzielnie wykonać zamówienia (np. ze względu na wykonywanie już znacznej liczby innych zamówień), zawarcie umowy konsorcjum nie powinno być potraktowane jako naruszenie konkurencji. W sytuacji jednak, gdy w rezultacie powołania konsorcjum może dojść do ograniczenia konkurencji, co dotyczy zwłaszcza sytuacji, gdy poszczególni członkowie konsorcjum mogliby złożyć oferty oddzielnie, pojawia się ryzyko zakwalifikowania takiej umowy jako niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję.

Zawarcie umowy konsorcjum jest rzadkim przypadkiem, w którym dowodem w postępowaniu przed prezesem UOKiK będzie umowa cywilnoprawna. W większości spraw, w których stwierdzone zostały zmowy przetargowe ich uczestnicy nie spisali wzajemnych ustaleń a istnienie zmowy przez UOKiK wywiódł z szeregu ustalonych okoliczności faktycznych np. związanych z nieuzupełnieniem drobnych braków oferty lub nieuzasadnioną odmową zawarcia umowy przez wybranego przez zamawiającego oferenta.

Przykładem działania wykonawców, które powinno być co do zasady podejmowane tylko po analizie jego zgodności z prawem ochrony konkurencji, może być również rezygnacja w toku postępowania dwuetapowego ze złożenia oferty, przy jednoczesnym zawarciu umowy o podwykonawstwo z innym wykonawcą, który ofertę złożył. Jeśli w danym przypadku, w postępowaniu o udzielenie zamówienia brało udział tylko dwóch uczestników, takie działanie prowadzi do praktycznego wyeliminowania konkurencji, ponieważ zamawiający otrzyma tylko jedną ofertę, a przy większej liczbie wykonawców – do jej istotnego ograniczenia.

Kolejnym przykładem sytuacji potencjalnie budzących podejrzenia jest występowanie przez wykonawcę w różnym charakterze w ramach jednego postępowania, np. jako wykonawca i zarazem podwykonawca innego wykonawcy. Podobnie jak w przypadku konsorcjum nie jest to zabronione z punktu widzenia prawa zamówień publicznych, co jednak nie oznacza automatycznie pozytywnej oceny na gruncie prawa ochrony konkurencji. Nie ulega bowiem wątpliwości, że praktycznym skutkiem takiego rozwiązania może być ograniczenie konkurencji.

Jeszcze innym polem, które wymaga oceny pod kątem skutków antykonkurencyjnych, jest korzystanie z potencjału osób trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wielu wypadkach może to być ekwiwalent umowy konsorcjum prowadzący do naruszenia prawa konkurencji. Analiza skutków korzystania z potencjału osób trzecich może nastręczać jednak więcej trudności, gdyż podmiot udostępniający swój potencjał może jednocześnie występować jako odrębny wykonawca (inaczej niż w przypadku konsorcjum, którego członek nie może jednocześnie złożyć osobnej oferty).

To dopiero początek

Paradoksalnie, wybór oferty najkorzystniejszej nie oznacza końca ryzyk związanych z możliwością podniesienia zarzutu zmowy przetargowej. Uzgodnienia pomiędzy wykonawcami dotyczące składania odwołań (np. że jeden z wykonawców nie złoży odwołania, w zamian za co zostanie podwykonawcą itp.) to także jeden z rodzajów porozumień, który można zakwalifikować do grona niedozwolonych praktyk ograniczających konkurencję.

Oczywiście sama okoliczność niezłożenia oferty i jednoczesnego zawarcia umowy o podwykonawstwo z innym wykonawcą, który ofertę złożył, nie stanowi dowodu przesądzającego o istnieniu zmowy przetargowej. Jednak, jeżeli to działanie wpisuje się w szereg innych okoliczności faktycznych, składających się na łańcuch działań, które nie dają się inaczej obiektywnie wyjaśnić jak tylko istnieniem antykonkurencyjnych ustaleń między przedsiębiorcami – prezes UOKiK może uznać, że doszło do zawarcia zakazanego porozumienia.

Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie „przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe". Istnienie zmowy przetargowej będzie najczęściej oceniane nie na podstawie „twardych" dowodów w postaci kopii pisemnego porozumienia lub korespondencji – takie dowody zazwyczaj nie będą dostępne – lecz na podstawie analizy rezultatów i skutków działań podjętych przez wykonawców w kontekście wszystkich okoliczności danej sprawy (Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06).