Dokonując analizy ogłoszeń o zamówieniu, jakie są publikowane na rynku europejskim (w tym przede wszystkim w Wielkiej Brytanii i w krajach skandynawskich), na uwagę zasługuje wypracowane podejście do stawiania jako jednego z instrumentów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymogu posiadania przez wykonawcę ratingu kredytowego na odpowiednim poziomie.

Wraz ze wskazaniem takiego instrumentu oceny, w większości przypadków zamawiający wymagają również, aby wykonawca przedłożył zaświadczenie o posiadaniu przez wykonawcę (lub przez jego spółkę matkę, jeżeli istnieje korporacyjna struktura pionowa u danego wykonawcy) ratingu kredytowego nadanego przez autoryzowaną agencję ratingową lub własne oświadczenie o posiadanym ratingu kredytowym. W tym kontekście powstaje pytanie, czy taka praktyka również na rynku polskim jest dopuszczalna? Jeżeli tak, to w jakim zakresie oraz czy możliwe jest na etapie prekwalifikacji różnicowanie pozycji rankingowej wykonawców w zależności od posiadanego ratingu kredytowego i na tej podstawie dopuszczanie ich do składania ofert (w przypadku prowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem lub przetargu ograniczonego). Pytania te wymagają analizy, bo ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) w żadnym miejscu nie odwołuje się do konieczności posiadania ratingu kredytowego oraz milczy o możliwości jego wykorzystania przy ocenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Jaki warunek udziału

Wprowadzenie przez zamawiającego wymogu posiadania przez wykonawcę ratingu kredytowego na odpowiednim poziomie jako warunku udziału w postępowaniu wydaje się  być dopuszczalne na gruncie p.z.p., ale wyłącznie w pewnych i bardzo ograniczonych okolicznościach. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą bowiem znajdować uzasadnienie w art. 22 ust. 1 p.z.p.. Artykuł ten przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający, opisując sposób dokonania oceny spełniania warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej powinien mieć na uwadze, aby opis ten był związany z przedmiotem zamówienia oraz, aby był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie wymogu posiadania ratingu kredytowego na określonym poziomie w przypadku usług finansowych (w tym ubezpieczeniowych) oraz usług bezpośrednio powiązanych z tymi usługami świadczonych przez banki, domy maklerskie, instytucje kredytowe i finansowe wydaje się być naturalną konsekwencją uwarunkowań rynkowych i pożądanym instrumentem weryfikacji zdolności kredytowej wykonawców.

Z tego względu w stosunku do tego rodzaju zamówień możemy mówić o istnieniu związku z przedmiotem zamówienia. Drugą kwestią jest jednak kwalifikacja takiego wymogu z punktu widzenia adekwatności i proporcjonalności względem przedmiotu zamówienia. Jest to zagadnienie już bardziej złożone i mniej jednoznaczne. Zgodnie z art. 22 ust. 5 p.z.p, warunki udziału  w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Tymczasem, sam fakt nieposiadania ratingu kredytowego nie zawsze musi świadczyć o braku takiej zdolności do wykonania zamówienia, ale o tym że dany podmiot nie zwrócił się do agencji o dokonanie oceny jego przedsiębiorstwa.

Tylko dla sektorowych

W przypadku wprowadzenia przez zamawiającego wymogu ratingowego, odrębną kwestią jest możliwość żądania od wykonawców dokumentów, które mogłyby potwierdzić spełnienie takiego wymogu. Rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: „rozporządzenie") przewiduje jedynie możliwość żądania przez zamawiającego: „informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia".

Z banku albo z kasy

Wymóg złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową nie jest jednak równoznaczny z koniecznością złożenia oświadczenia przez wykonawcę o posiadanym ratingu na określonym poziomie lub odpowiedniego zaświadczenia z agencji ratingowej. Tym samym rozporządzenie de facto zamyka możliwość posiłkowania się ratingiem kredytowym. Skoro bowiem zamawiający nie jest zdolny do zweryfikowania spełnienia danego wymogu, jego zakreślanie (przy założeniu że jest w ogóle dopuszczalne) byłoby niecelowe. Odmienna sytuacja ma miejsce w stosunku do tzw. zamawiających sektorowych podlegających p.z.p. z uwagi na udzielanie zamówień w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 132 ust. 1 ustawy p.z.p. Podmioty te mogłyby wskazać jako podstawę żądania takiego oświadczenia lub zaświadczenia art. 138c ust. 1 pkt 2 p.z.p.. Artykuł ten wskazuje, że zamawiający sektorowy może żądać przedstawienia innych dokumentów niż określone w rozporządzeniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełnienia przez wykonawców warunków. Nie budzi natomiast wątpliwości, że oceny spełnienia wymogu w zakresie ratingu kredytowego dokonuje się właśnie poprzez przedstawienie odpowiedniego zaświadczenia wystawionego przez agencję ratingową lub własnego oświadczenia wykonawcy o posiadanym ratingu kredytowym.

—Jarosław M. Jankowski

Z wokandy

Jak wskazuje się w orzecznictwie warunki udziału w postępowaniu powinny być ustanowione na takim poziomie, aby nie ograniczały dostępu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z z 2 lipca 2010 r., KIO/UZP 1202/10). Wprowadzenie wymogu ratingowego mogłoby natomiast prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia i powinni być dopuszczeni do ubiegania się o jego uzyskanie. W takim przypadku mogłoby dochodzić również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., na mocy którego zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Jarosław M. Jankowski, adwokat ze spółki Siemens

Korzystanie z ratingu kredytowego jako jednego z instrumentów oceny spełniania warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy wydaje się być dobrym rozwiązaniem dla zamawiających sektorowych, w przypadku gdy zamówienie kierowane jest na rynek usług finansowych, w tym do kręgu europejskich i międzynarodowych instytucji kredytowych i finansowych. Ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej na podstawie informacji banku potwierdzających wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową danego wykonawcy jest bardzo ograniczona i nie daje odpowiedzi co do faktycznej kondycji finansowej wykonawcy. Z tego względu posiłkowanie się ratingami kredytowymi nadanymi przez agencje ratingowe w oparciu o dostosowane do potrzeb rynkowych metodologie badań, w bliższym stopniu odpowiada uwarunkowaniom ekonomicznym. Możliwość i zakres wymogu ratingowego wymaga uprzedniej analizy w kontekście rodzaju i skali zamówienia oraz kręgu potencjalnych wykonawców, tak aby z jednej strony jego wprowadzenie nie prowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców, a z drugiej strony, aby wymóg ratingowy był właściwie skalibrowanym instrumentem oceny wiarygodności wykonawcy.

Autopromocja
Specjalna oferta letnia

Pełen dostęp do treści "Rzeczpospolitej" za 5,90 zł/miesiąc

KUP TERAZ