W postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP) działanie poprzez pełnomocnika jest możliwością, z której wykonawcy chętnie korzystają. Podpisywanie ofert, wnoszenie odwołań do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) czy przystępowanie do odwołań konkurentów wymaga jednak wykazania prawidłowego umocowania do działania w imieniu wykonawcy.

PZP nie reguluje wprost kwestii udzielania pełnomocnictw, odsyłając w tym zakresie do przepisów kodeksu cywilnego (KC). KC wyróżnia zaś pełnomocnictwo ogólne (do czynności zwykłego zarządu), rodzajowe (do określonego rodzaju czynności) oraz szczególne (do dokonania konkretnej czynności). Z uwagi na pisemność postępowania o udzielenie zamówienia pełnomocnictwo w postępowaniu powinno być udzielone w formie pisemnej, podobnie jak pełnomocnictwo do wnoszenia środków ochrony prawnej w imieniu wykonawcy. Pełnomocnictwa w PZP można podzielić w zależności od etapów procedury i charakteru czynności, których dotyczą.

Zakres czynności

Zgodnie z orzecznictwem KIO pełnomocnictwo do złożenia wniosku, oferty może być pełnomocnictwem ogólnym. Składając wniosek, ofertę, w celu uniknięcia sporów z zamawiającym co do jego treści lepiej dokładnie określić zakres czynności, które może podejmować pełnomocnik. W takim pełnomocnictwie należy wskazać na możliwość reprezentowania w postępowaniu, złożenia i podpisania wniosku, oferty, poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem czy też udzielania wyjaśnień i przedkładania uzupełnień dokumentów w postępowaniu.

Warto również w pełnomocnictwie od razu przewidzieć możliwość wnoszenia przez pełnomocnika środków ochrony prawnej i reprezentowania w postępowaniach odwoławczych przed prezesem KIO. Brak załączenia pełnomocnictwa do złożenia oferty lub jego wadliwość nie dyskwalifikuje automatycznie oferty wykonawcy, lecz skutkuje wezwaniem ze strony zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP.

Kto reprezentuje konsorcjum

Wspólny start w postępowaniu to szansa dla wykonawców, którzy samodzielnie nie mają na przykład odpowiedniego doświadczenia niezbędnego do pozyskania zamówienia. Konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, dlatego ubiegając się wspólnie o uzyskanie zamówienia wykonawcy, muszą zgodnie z art. 23 ust. 2 PZP ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnikiem wykonawców może być jeden z tych wykonawców albo konkretny przedstawiciel jednego z tych wykonawców. Może też być to osoba trzecia, niepowiązana z żadnym z wykonawców. Czynności pełnomocnika odnoszą wówczas skutek wobec wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Prawo zamówień publicznych poza art. 23 ust. 2 nie określa dokładnie treści pełnomocnictwa konsorcjum. Jednak jak wskazała KIO w wyroku z 5 października 2010 r. (sygn. akt: KIO 2017/10): „pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy PZP, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum". Pełnomocnictwo konsorcyjne powinno identyfikować pełnomocnika oraz określać postępowanie, którego dotyczy. Niezałączenie pełnomocnictwa do wspólnego reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo wady w jego treści podlegają również uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 PZP.

Korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego

Wykonawcy od kilku lat mają na podstawie art. 26 ust. 2b PZP możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na przykład w zakresie wiedzy i doświadczenia czy zdolności finansowej. Muszą jednak przy tym pamiętać, żeby otrzymane od innego podmiotu dokumenty zostały podpisane przez osoby umocowane. Dokument pisemnego zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów (najczęściej przedstawiany w takiej sytuacji) jako oświadczenie woli powinien być bowiem podpisany przez osoby uprawnione do jego reprezentacji. Jeżeli jest to osoba niemająca prawa do reprezentacji podmiotu na podstawie dokumentów rejestrowych, powinna ona posiadać pełnomocnictwo do takiej czynności.

Poza pisemnym zobowiązaniem podmioty trzecie przedkładają zazwyczaj wykonawcom również kopie innych własnych dokumentów, np. referencje czy informacje z banku. Wykonawca, nie mając upoważnienia od podmiotu trzeciego, nie może poświadczać ich za zgodność z oryginałem. Warto zatem zadbać również o uzyskanie umocowania od podmiotu udostępniającego zasoby, które pozwoli poświadczać za zgodność dokumenty tego podmiotu. Co istotne, umocowanie dla wykonawcy do poświadczania dokumentów podmiotu trzeciego może zostać zawarte już w samej treści pisemnego zobowiązania do udostępniania zasobów. Oczywiście takie umocowanie będzie zbędne, jeżeli dokumenty poświadczy osoba uprawniona działająca w imieniu podmiotu.

W przypadku wadliwości dokumentów podmiotu trzeciego wykonawca zostanie wezwany do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP.

Autopromocja
Subskrybuj nielimitowany dostęp do wiedzy

Unikalna oferta

Tylko 5,90 zł/miesiąc


WYBIERAM

Złożenie odwołania

Do skutecznego złożenia odwołania do KIO wymagane jest właściwe pełnomocnictwo. Należy pamiętać, że posiadanie umocowania do podpisania i złożenia oferty, jak również do podejmowania innych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie uprawnia do złożenia odwołania. Wniesienie środka ochrony prawnej nie może być traktowane jako czynność podejmowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie jest kierowane do zewnętrznego podmiotu, tj. do prezesa KIO, czyli podmiotu niebiorącego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy również zauważyć, iż środki ochrony prawnej zostały szczegółowo opisane w dziale VI PZP jako odrębny od postępowania o udzielenie zamówienia tryb postępowania.

W treści pełnomocnictwa powinno być więc wyraźne wskazane, że udzielający pełnomocnictwa mocodawca upoważnił pełnomocnika do podpisania i wniesienia odwołania kierowanego do prezesa KIO. W pełnomocnictwie tym musi być również wskazane konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego pełnomocnictwo dotyczy.

Nie załączenie pełnomocnictwa stanowi brak formalny, który podlega uzupełnieniu na etapie weryfikacji formalnej odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 3 PZP, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, prezes KIO wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu. W praktyce powstała jednak wątpliwość, czy przywołany przepis należy stosować wyłącznie w sytuacji fizycznego niezałączenia dokumentu pełnomocnictwa do odwołania czy może również w sytuacji załączenia wadliwego pełnomocnictwa.

Orzecznictwo KIO i sądów okręgowych w tym zakresie nie jest jednolite. Zwolennicy liberalnego podejścia do uzupełnienia pełnomocnictwa powołują się na argument, że celem art. 187 ust. 3 PZP jest umożliwienie wykonawcy usunięcia braków formalnych odwołania, a takim brakiem jest zarówno niezłożenie pełnomocnictwa, jak i przedłożenie pełnomocnictwa zawierającego wadę (tak np. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt XIX Ga 385/14). Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 4 marca 2015 r. (sygn. akt V Ca 4080/14), wskazując, że brak umocowania wynikający zarówno z legitymowania się wadliwym pełnomocnictwem, jak i zaniechania fizycznego załączenia dokumentu pełnomocnictwa jest tożsamy w skutkach. Stąd w obu przypadkach powinien mieć zastosowanie tryb opisany w art. 187 ust. 3 PZP.

Z kolei przeciwnicy uzupełniania wadliwego pełnomocnictwa podkreślają, że ustawodawca w sposób świadomy odróżnia fizyczne niezłożenie pełnomocnictwa od złożenia wadliwego pełnomocnictwa. Uzasadniają swoje stanowisko, powołując się na treść art. 26 ust. 3 PZP. Przepis ten – w przeciwieństwie do art. 187 ust. 3 PZP – wprost przewiduje możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty zarówno w razie jego niezłożenia, jak i w przypadku złożenia pełnomocnictwa zawierającego wady.

Skarga na orzeczenie KIO

PZP nie zawiera regulacji w zakresie pełnomocnictwa do wniesienia skargi na orzeczenie KIO do sądu okręgowego. Zgodnie z art. 198a ust. 2 PZP w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego (KPC) o apelacji. Wobec tego w zakresie pełnomocnictwa zastosowanie znajdą również ogólne przepisy KPC, w tym dotyczące pełnomocnictwa procesowego. Wskazał na to również Sąd Najwyższy w postanowieniu z 27 maja 2010 r. (sygn. akt III CZP 25/10): „Postępowanie wywołane skargą wniesioną od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nie jest już postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz postępowaniem sądowym, do którego zgodnie z art. 198a ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału, w którym umieszczony jest ten przepis, nie stanowią inaczej. W postępowaniu tym, oprócz przepisów dotyczących postępowania apelacyjnego, mają także zastosowanie przepisy ogólne dotyczące postępowania procesowego, w tym przepisy o pełnomocnictwie procesowym".

Wobec powyższego brak należytego wykazania umocowania przez osobę występującą w imieniu strony wnoszącej skargę na orzeczenie KIO stanowić będzie brak formalny uniemożliwiający nadanie jej dalszego biegu. W takiej sytuacji przewodniczący wezwie stronę, pod rygorem zwrócenia pisma, do uzupełnienia go w terminie tygodniowym (art. 130 § 1 KPC). Po bezskutecznym upływie terminu przewodniczący dokona natomiast zwrotu skargi stronie.

Możliwość działania poprzez pełnomocnika to bez wątpienia duże ułatwienie w ubieganiu się o uzyskanie zamówienia, jednak diabeł tkwi w szczegółach. Wykonawcy muszą pamiętać o tym, by pełnomocnictwo nie budziło wątpliwości co do jego treści, a następnie zostało złożone we właściwym czasie i formie w postępowaniu. Czasami złożenie prawidłowego pełnomocnictwa jest dla wykonawcy problematyczne i niweczy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Co do zasady w PZP istnieje możliwość uzupełniania dokumentu pełnomocnictwa, jednak wykonawcy muszą pamiętać, że jest ona jednorazowa, tak jak w przypadku uzupełniania dokumentów na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP czy uzupełniania pełnomocnictwa do wniesienia odwołania. Dodatkowo nie zawsze pełnomocnictwo można uzupełnić na przykład do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Dlatego ubiegając się o zamówienie, może warto zacząć od uzyskania pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawcy.

Ewelina Kurowska, radca prawny w Kancelarii Czublun Trębicki Marek Sterniczuk, aplikant radcowski w Kancelarii Czublun Trębicki

Przystąpienie do postępowania odwoławczego

Pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia, tak jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania, powinno być rodzajowe i określać wprost, że pełnomocnik może zgłosić przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego przed prezesem KIO. O ile w przypadku odwołania ustawodawca jasno uregulował kwestię uzupełniania braków formalnych, o tyle takich regulacji brakuje w przypadku przystąpienia do postępowania odwoławczego.

PZP w ogóle nie reguluje bowiem kwestii uzupełniania pełnomocnictwa umożliwiającego zgłoszenie przystąpienia, co nakazuje przyjmować, że takie działanie jest niedopuszczalne. Część przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych co prawda opowiada się za możliwością uzupełnienia pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia. Uważają, że w tym zakresie można by na zasadzie analogii stosować przepisy dotyczące uzupełniania braków formalnych pełnomocnictwa do złożenia odwołania. Postulaty te należy natomiast traktować jedynie jako wnioski de lege lata. KIO nie dopuszcza bowiem uzupełnienia pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia, a zatem brak umocowania w chwili jego złożenia jest równoznaczny z jego nieskutecznością.