Nowe przepisy dot. zamówień publicznych: wykluczenie i samooczyszczenie

11 września br. Sejm uchwalił nowe prawo zamówień publicznych (dalej nowe pzp). Ustawa ma wejść w życie 1 stycznia 2021 r., co oznacza stosunkowo długie vacatio legis. To czas na zapoznanie się i zrozumienie nowych przepisów.

Z punktu widzenia wykonawców uczestniczących w rynku zamówień publicznych, ale także z punktu widzenia zamawiających, jedną z najistotniejszych kwestii jest sposób uregulowania w ustawie podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, jak również tzw. procedury samooczyszczenia.

W nowym pzp zachowano podział na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia. W odniesieniu do fakultatywnych, zamawiający, tak jak dotychczas, jest uprawniony do podjęcia decyzji, które z nich będzie badał i stosował w danym postępowaniu, poprzez ich wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Istotną zmianą jest przepis, zgodnie z którym w niektórych przypadkach zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, w stosunku do którego zmaterializowała się dana podstawa wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Ustawodawca wyraźnie umocował zatem zamawiających do przeprowadzania oceny określonych stanów faktycznych w kontekście proporcjonalności ewentualnej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w stosunku do naruszenia, które miałoby stanowić jego podstawę.

Czytaj także: Prezydent podpisał nowe Prawo zamówień publicznych

Konieczność stosowania zasady proporcjonalności, przynajmniej w odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia, zdaje się wynikać z interpretacji prounijnej. Choć nie ma o tym mowy bezpośrednio w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, wskazuje na to motyw 101 jej preambuły. Czytamy w nim, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Wydaje się zatem, że zasada ta powinna być stosowana przez zamawiających nawet w sytuacji, w której polska ustawa tego w sposób wyraźny nie przewiduje. Jeśli natomiast polski ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie przepisu dotyczącego stosowania zasady proporcjonalności w stosunku do fakultatywnych podstaw wykluczenia, powinien był to zrobić w sposób kompleksowy, tzn. objąć treścią przepisu wszystkie podstawy, a nie tylko wybrane.

Warto zwrócić uwagę, że w nowym pzp cztery fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym np. te dotyczące przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, zostały spod tego testu wyjęte. Dodatkowo test proporcjonalności powinien być również możliwy w stosunku do podstaw wykluczenia, które zgodnie z dyrektywą są podstawami fakultatywnymi, a które w przepisach krajowych zostały ujęte jako obligatoryjne. W przypadku nowego pzp chodzi o zawarcie przez wykonawcę z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Ustawodawca uznał zapewne, że charakter naruszeń stanowiących podstawy wykluczenia, które nie zostały objęte testem proporcjonalności, uzasadnia w każdym przypadku wykluczenie wykonawcy z postępowania. Innymi słowy, dokonał takiej oceny a priori, odbierając zamawiającym możliwość oceny konkretnych stanów faktycznych i przeprowadzenia zindywidualizowanego testu proporcjonalności. Z drugiej strony zamawiający może występowania tych (i innych) fakultatywnych podstaw wykluczenia w ogóle nie badać. W praktyce może zatem dojść do sytuacji, w której zamawiający zawiera umowę z wykonawcą dopuszczającym się nawet poważnych naruszeń (bo akurat nie bada danej przesłanki wykluczenia), a jednocześnie wyklucza z postępowania wykonawcę, którego wykluczenie, w określonym stanie faktycznym, jest nieproporcjonalne, ponieważ zdecydował się na badanie przesłanki, która spod testu proporcjonalności została wyłączona.

Przepisy dotyczące procedury samooczyszczenia zostały w nowym pzp rozszerzone i uszczegółowione w porównaniu z dzisiejszym brzmieniem przepisu. Na szczególną uwagę zasługuje na pozór błaha zmiana. Otóż skuteczna procedura samooczyszczenia ma się wiązać nie tylko z wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z danym naruszeniem, ale także faktów i okoliczności związanych ze spowodowanymi przez to naruszenie (przestępstwo, wykroczenie lub innego rodzaju nieprawidłowe postępowanie) szkodami. Co więcej, wykonawca będzie zobowiązany do aktywnej współpracy w wyjaśnianiu tych okoliczności nie tylko z właściwymi, kompetentnymi w sprawie organami, ale także z zamawiającym.

We wskazanym zakresie nowa regulacja wykracza poza treść odpowiedniego przepisu dyrektywy 2014/24/UE i została sformułowana na wzór niemiecki. Takie rozszerzenie wymagań dotyczących procedury samooczyszczenia stawianych wykonawcy jest dopuszczalne w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok zapadły w sprawie C-124/17), ale niesie ze sobą określone, daleko idące konsekwencje praktyczne. Zamawiający pozostający w sporze z wykonawcą, np. dotyczącym wcześniejszego, nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne lub w sporze o odszkodowanie w związku z zawarciem przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, może próbować wykorzystywać ten przepis w celu pozyskania dodatkowych informacji czy dokumentów na potrzeby prowadzenia sporu, do których w normalnych okolicznościach nie miałby dostępu. Brak udostępnienia takich dokumentów przez wykonawcę może być natomiast interpretowany jako niewystarczająca współpraca z zamawiającym, co będzie prowadziło do zanegowania wszystkich innych działań podjętych przez wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia. Przypomnijmy, że skuteczne samooczyszczenie wymaga spełnienia łącznie wszystkich przesłanek wskazanych w przepisie dotyczącym tej procedury.

Ocena, czy wobec danego wykonawcy zachodzi określona podstawa wykluczenia, a jeśli tak, to czy przeprowadził on w sposób skuteczny procedurę samooczyszczenia, spoczywa nadal na poszczególnych zamawiających, chociaż dyrektywa 2014/24/UE nie wymusza takiego rozwiązania. Dla zamawiających może to być nie lada wyzwanie, zwłaszcza w przypadku skomplikowanych stanów faktycznych z elementami prawa obcego.

Z punktu widzenia wykonawców pozostawienie takiej oceny w rękach zamawiających jest rozwiązaniem nacechowanym zupełnym brakiem pewności obrotu. Ocena zamawiającego będzie bowiem, siłą rzeczy, subiektywna. Przeszłe doświadczenia z danym wykonawcą mogą mieć na nią również istotny wpływ. Co więcej, ten sam stan faktyczny może zostać różnie oceniony przez różnych zamawiających. Prace nad nowym pzp były dobrym momentem, aby przynajmniej rozważyć wyodrębnienie, na wzór amerykański, wyspecjalizowanych organów odpowiedzialnych za kwestie związane z wykluczaniem wykonawców z postępowań o zamówienie publiczne, przynajmniej w postępowaniach powyżej tzw. progów unijnych. Z możliwości tej jednak nie skorzystano.