Odnosząc się do braku złożenia przez członka zarządu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z o.o. we właściwym czasie, należy wskazać, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że przesłanki zgłoszenia upadłości osoby prawnej w postaci trwałego zaprzestania spłacania długów oraz niewystarczalności majątku na zaspokojenie długów mają samodzielny charakter i każda z nich uzasadnia wniosek o zgłoszenie upadłości.
Podkreśla się również, że niewypłacalność przedsiębiorcy w rozumieniu Prawa upadłościowego, polega na niemożności jednoczesnego spłacania wszystkich długów, zatem muszą być zaspokajane równoprawnie interesy wszystkich wierzycieli, a nie tylko interesy wierzycieli uprzywilejowanych (wybranych przez zarząd spółki).
W rezultacie nie ma podstaw do traktowania zaległości składkowych wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako pozbawionych znaczenia w aspekcie sytuacji finansowej spółki i przyjęcia w związku z tym, że – mimo powstania tych zaległości – nie doszło do trwałego zaprzestania spłaty długów. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym stwierdza się, że nawet w przypadku, gdy jedynym wierzycielem spółki jest Skarb Państwa, nie można przyjąć, iż członkowie jej zarządu nie mają z tego powodu obowiązku składać wniosku o ogłoszenie upadłości w ramach przesłanek zwalniających z odpowiedzialności. Słusznie zatem przyjął Sąd Najwyższy w omawianym wyroku, że członek zarządu, pomimo braku środków na zapłatę zaległości wobec ZUS i urzędu skarbowego oraz przekonania o bezcelowości złożenia takiego wniosku, powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości spółki, gdyż następnie nie może bronić się, że niezgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło bez jego winy. Właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustalaną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy, dla określenia której nie ma znaczenia subiektywne przekonanie członków zarządu.
Wina w ujęciu art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej, to zarówno wina umyślna i związana z nią świadomość istnienia wymagalnych zobowiązań podatkowych (składkowych), jak i wina nieumyślna w postaci niedbalstwa, które zakłada brak świadomości, ale opiera się na powinności i możliwości przewidywania istnienia wymagalnych zobowiązań podatkowych (składkowych). Rozważając kryterium winy należy przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy. Subiektywne przekonanie członka zarządu, że – mimo niepłacenia długów – spółce uda się jeszcze poprawić kondycję finansową, a więc przekonanie, że niespłacanie długów jest spowodowane przejściowymi trudnościami, nie ma znaczenia dla oceny przesłanki wyłączającej członka zarządu od odpowiedzialności, jeżeli nie jest poparte obiektywnymi faktami uzasadniającymi ocenę, że spółka rzeczywiście miała szanse, w możliwym do przewidzenia, krótkim czasie, uzyskać środki na spłatę długów, co uzasadniałoby wstrzymanie się z wnioskiem o upadłość. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że sformułowanie art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej prowadzi do wniosku, iż w zamiarze ustawodawcy od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki uwalnia członka zarządu obiektywna, niezawiniona niemożność podjęcia działań wymienionych w tym przepisie, a nie świadome ich niepodjęcie, nawet jeśli w ocenie danego członka zarządu były racjonalne przyczyny takiej decyzji. W praktyce oznacza to, że niezgłoszenie przez członka zarządu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, mimo wystąpienia ustawowych przesłanek oraz podjęcie ryzyka opanowania sytuacji finansowej i uregulowania zobowiązań spółki, musi łączyć się ze świadomością, iż w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji niemożność (choćby częściową) zaspokojenia długów przez spółkę, członek zarządu sam będzie musiał ponieść subsydiarną odpowiedzialność za długi spółki.
