Jak wskazuje KIO (postanowienie z 26 maja 2020 r. sygn. akt KIO/KD/20), art. 144 ust. 1 pkt 3 d. p.z.p. stanowi samoistną przesłankę zmiany umowy i nie wymaga przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia. Taka zmiana umowy dopuszczalna jest także, gdy w umowie przewidziano klauzule waloryzacyjne, jednak „są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany”3. Jeśli zatem nieprzewidywalny wzrost cen zaburzył równowagę ekonomiczną stron, to, spełniając ww. przesłanki, konieczne może stać się dokonanie w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zmiany umowy przywracającej równowagę4.
W Opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 24 marca 2022 r. słusznie wskazano, że okolicznościami uzasadniającymi zmianę umowy na postawie ww. przepisu mogą być m.in. gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców oraz istotny wzrost cen materiałów, jeżeli zamawiający nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub ich skali. W opinii tej wskazano również, że „konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności”. Powyższe koresponduje z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazującym, że okolicznościami stanowiącymi nieprzewidywalną sytuację są zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (w sprawach C-385/02 Komisja przeciwko Włochom, C-394/02 Komisja przeciwko Grecji, C-337/02 Komisja przeciwko Włochom).
W orzecznictwie sądów powszechnych prezentowany jest trafny pogląd, iż badając kwestię nieprzewidywalności w stosunku do umów zawieranych w trybie PZP, powinno badać się stan według momentu składania oferty, bowiem od chwili złożenia oferty wykonawca nie ma możliwości jej zmodyfikowania, niezależnie od dostrzeżonych zmian, np. cen materiałów (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 listopada 2017 r., sygn. akt VI ACa 1462/13; wyrok SA w Białymstoku z 8 listopada 2007 r., sygn. akt I ACa 461/07).
W kontekście spowodowanego nieprzewidywalnym wzrostem cen (zaistniałym ze względu na m.in. pandemię oraz wojnę) wzrostu kosztów realizacji inwestycji zmianę umowy można uznać za konieczną, gdy zmierza ona do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron istniejącej w czasie składania oferty i zawierania umowy 5.
Ustawa covidowa
Aktualny pozostaje również art. 15 r ust. 4 tzw. ustawy covidowej, stanowiący iż zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem Covid-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w uzgodnieniu z wykonawcą ma obowiązek dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (odpowiednio art. 144 ust. 1 pkt 1 d. p.z.p.) również przez zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
1 Uśrednione dane wynikające ze wskaźników cen publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny