Problemy z wykonaniem umowy a podstawy wykluczenia z zamówień

Minął rok od wejścia w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Nowe regulacje ani nie wywróciły systemu zamówień publicznych do góry nogami, ani nie rozwiązały wszystkich jego problemów. Co najmniej jeden przepis wygenerował natomiast nowe, niewystępujące dotychczas bolączki. Chodzi o art. 109 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy, wskazujący przesłanki fakultatywnego wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne (>patrz tabela).

rp.pl

Problemy z wykonaniem umowy

Przepisy przewidujące wpływ problemów kontraktowych na możliwość pozyskania nowego zamówień zawierała już poprzednia ustawa Prawo zamówień publicznych (z 2004 r.). System zamówień publicznych, opierający swoje rozwiązania na stabilnych i jednolitych unijnych dyrektywach, przewiduje szereg przepisów, które mają służyć instytucjom zamawiającym uniknięciu sytuacji, w której zamówienie udzielone zostałoby wykonawcy nierzetelnemu i niezdolnemu do prawidłowej jego realizacji. To dlatego właśnie zarówno „stara", jak i „nowa" ustawa przewidują możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego problemy w realizacji poprzednich inwestycji były na tyle duże, że podważają zasadność przyznania zamówienia temu podmiotowi.

Czytaj więcej

Administracja

Trudniej będzie ocenić efektywność partnerstwa publiczno-prywatnego

Możliwość kwalifikacji spółek gminnych czy użyteczności publicznej jako zobowiązanych do zapłaty podatku minimalnego nie uderzy bezpośrednio w inwestycje PPP.

W „starej" ustawie Prawo zamówień publicznych zagadnienie to regulował głównie art. 24 ust. 5 pkt. 4. Przewidywał on możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Warto zwrócić uwagę na katalog konsekwencji (rozwiązanie umowy, zasądzenie odszkodowania) badanych na gruncie tego przepisu, gdyż to właśnie zmiana na tym tle wprowadzona w nowej ustawie wywołuje największe kontrowersje.

Pytanie z JEDZ inaczej brzmi niż przepis

„Stara" regulacja budziła zasadnicze wątpliwości w kontekście wypełnienia przez wykonawców Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), który to dokument od kilku już lat towarzyszy każdej składanej ofercie. W JEDZ wykonawcy udzielają odpowiedzi na pytania dotyczące podstaw wykluczenia. Problem polega na tym, że pytanie odnoszące się do przywołanego przepisu brzmi nieco inaczej niż sam przepis. Nie zawiera bowiem odniesienia do przyczyn prowadzących do zerwania umowy lub zasądzenia odszkodowania (a ściślej – do tego czy przyczyny te obciążają wykonawcę czy zamawiającego).

O ile w przypadku odszkodowania problem był głównie teoretyczny (użycie przez ustawodawcę słowa „zasądzenie" implikowało konieczność sądowego rozstrzygnięcia tej materii, aby w ogóle można było mówić o potencjalnym powodzie do wykluczenia), tak odnośnie do rozwiązanych umów miał on istotne znaczenie praktyczne. Zrywane umowy mające za przedmiot publiczne inwestycje nie są (niestety) rzadkością i coraz większa grupa wykonawców stawała przed, pozornie tylko błahym, dylematem związanym z notyfikowaniem zamawiającym informacji o zerwanych umowach.

Wpisywać czy nie wpisywać?

W konsekwencji wykształciły się dwie, zupełnie przeciwstawne, koncepcje. Zwolennicy pierwszej stali na stanowisku, że tak długo jak wykonawcy nie uważają się za winnych doprowadzenia do zerwania umowy, nie muszą podawać w JEDZ informacji na ten temat. Niezależnie bowiem od brzmienia pytania JEDZ, służy ono przecież ocenie czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o przepis, który dopuszcza taką możliwość jedynie, gdy wykazane zostanie, że doszło do tej sytuacji z przyczyn obciążających wykonawcę.

Druga szkoła traktuje tę kwestię w sposób bardziej zobiektywizowany. W myśl tej koncepcji brak przywołania w treści JEDZ przesłanki odnoszącej się do zawinienia nie jest przypadkowy, a obowiązkiem wykonawcy jest podzielić się z zamawiającym informacją na temat zerwanych umów również w tych przypadkach, w których wykonawca pozostaje przekonany, iż nie sposób przypisać mu winę. Ma to się odbywać po to, aby zamawiający uzyskał pełen obraz sytuacji wykonawcy i w oparciu o te informacje mógł podjąć decyzję o stosowaniu bądź nie sankcji wykluczenia z postępowania. Trafnie istotę tego zagadnienia przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 24 października 2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 928/17), w którym, odnosząc się do treści JEDZ, stwierdza: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić".

Wprowadzenie zmawiającego w błąd

Z powyższym zagadnieniem nierozerwalnie powiązany jest jeszcze jeden problem. Otóż, nie podając informacji o zerwanych umowach, wykonawcy ryzykowali wykluczenie z postępowania z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zarówno bowiem poprzednie, jak i obecne Prawo zamówień publicznych przewidują sankcję wykluczenia z postępowania z uwagi na podanie, w toku ubiegania się o zamówienie publiczne, informacji nieprawdziwych (czy też zatajenie informacji prawdziwych). A zatem wykonawca, któremu przytrafiło się nie skończyć inwestycji publicznej ryzykował, iż, nie podając tej informacji w JEDZ, zostanie wykluczony właśnie za zatajenie przed zamawiającym tego faktu.

Orzecznictwo w przedmiocie powyższego pozostaje podzielone. Jakkolwiek składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej w większości przypadków opowiadają się za brakiem konieczności podawania informacji o zerwanych umowach w JEDZ (o ile wykonawca jest w stanie wykazać, że rzeczywiście nie ponosi za to winy), tak sądy mają w tej materii odmienne zdanie.

Sytuacja ta jest skrajnie niekorzystna nie tylko dla wykonawców (którzy nie wiedzą w jaki sposób wypełnić powinni JEDZ), ale i zamawiających (którzy muszą wikłać się w przetargowe spory z wykonawcami i, niejednokrotnie, rezygnować z możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty). A zatem, już na gruncie „starej" ustawy Prawo zamówień publicznych mieliśmy do czynienia z wielce niepożądaną sytuacją niepewności prawa w tak istotnej kwestii, jaką jest katalog podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Nowa ustawa, nowe problemy

Niestety, wbrew oczekiwaniom rynku, nowa ustawa nie przyniosła jednoznacznej odpowiedzi w kwestii powyższych wątpliwości. Wręcz przeciwnie, sytuacja znacznie się pogorszyła.

Odpowiednikiem starego art. 24 ust. 5 pkt 4 w nowym Prawie zamówień publicznych jest art. 109 ust. 1 pkt 7. Na szczególną uwagę zasługuje zmiana, jaką ustawodawca wprowadził w katalogu zdarzeń, które obciążają kartotekę wykonawcy. Chodzi o te zdarzenia, które, wystąpiwszy w przeszłych kontraktach, mają rzutować na rzetelność wykonawcy do tego stopnia, iż prowadzić mogą do zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania. O ile bowiem dotychczas były to jedynie: rozwiązanie umowy oraz zasądzenie odszkodowania, tak art. 109 ust. 1 pkt 7 przewiduje: wypowiedzenie, odstąpienie, odszkodowanie, wykonanie zastępcze oraz skorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Dwie pierwsze (wypowiedzenie, odstąpienie) nie generuję nieznanych dotychczas problemów. Jakkolwiek bowiem poprzednia ustawa mówiła o „rozwiązaniu" umowy, to powszechnie przyjmowało się, że rozumieć należy przez to również (a wręcz przede wszystkim) przypadki jednostronnych czynności skutkujących zerwaniem kontraktu (a więc odstąpienia i wypowiedzenia właśnie).

Z pewną dozą zrozumienia traktować należy również dodanie do katalogu przewin mogących skutkować wykluczeniem także instytucji wykonania zastępczego. Po pierwsze bowiem jest to mechanizm o kategorycznym (zbliżonym do zerwania umowy) znaczeniu, po drugie – do jego zastosowania dochodzi (relatywnie) rzadko.

Problemy pojawiają się natomiast na gruncie pozostałych okoliczności. Na szczególną uwagę zasługuje w tym kontekście (dość niepozorne) „odszkodowanie". W pierwszej kolejności należy sobie odpowiedzieć na pytanie: czym w praktyce jest odszkodowania? Otóż od udzielonej odpowiedzi zależeć będzie, jakie zdarzenia w historii kontraktowej wykonawcy mogą prowadzić do jego wykluczenia. Niestety, pojęcie to jest bardzo szerokie, a kluczowe z perspektywy wykonawców jest, że „odszkodowaniem" jest również kara umowna (wszak pełni ona funkcję odszkodowawczą). Ktoś może zadać w tym miejscu pytanie: o co tyle krzyku, przecież poprzednia ustawa też wspominała o odszkodowaniu? Problem polega jednak na tym, że poprzednie przepisy mówiły o „zasądzeniu odszkodowania", w nowych przepisach nie pojawia się już słowo „zasądzenie".

Skoro zatem do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest konieczne orzeczenie sądu (zasądzenie), to dojść należy do wniosku, że okolicznością, która prowadzić może do wykluczenia jest już samo zaistnienie w obrocie prawnym odszkodowania. To z kolei prowadzi do konstatacji, zgodnie z którą nałożenie kary umownej może być zdarzeniem wystarczającym do zastosowania względem wykonawcy sankcji z art. 109 ust. 1pkt 7 Pzp.

Problem ten należy rozważać w kontekście wspomnianego orzecznictwa mówiącego o obowiązku notyfikowania zamawiającym w treści składanych JEDZ informacji, które mogą być istotne dla oceny przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7. Treść JEDZ nie uległa bowiem zmianie, pytanie dotyczące tego przepisu nadal nie zawiera odniesienia do elementu zawinienia i koncentruje się na samym fakcie wystąpienia okoliczności mogących oddziaływać na ocenę rzetelności wykonawcy.

W efekcie realnym staje się pytanie o powinność wykonawców wypełniających JEDZ. Skoro bowiem, w ślad za jedną z linii orzeczniczych wypracowanych w poprzednim stanie prawnym, obowiązkiem wykonawców jest informowanie zamawiających o zerwanych umowach nawet, jeśli wykonawcy ci nie czują się winni tej sytuacji, to, biorąc pod uwagę aktualną treść art. 109 ust. 1 pkt 7, w analogiczny sposób należałoby traktować fakt naliczenia kar umownych.

Co ryzykuje wykonawca?

Wniosek ten rodzi daleko idące skutki dla wykonawców. O ile bowiem zerwana umowa jest zdarzeniem ostatecznym i przez to stosowanym stosunkowo rzadko, tak kary umowne towarzyszą realizacji właściwie wszystkich kontraktów publicznych. Czy w związku z tym należy o nich wszystkich informować w JEDZ (a nie informując wykonawca ryzykuje wykluczeniem za zatajenie tego faktu przed zamawiającym)? Przepis zawiera (na szczęście) swoiste wentyle bezpieczeństwa pozwalające wykonawcom wierzyć w zdrowy rozsądek ustawodawcy. Wskazuje on bowiem, że wykluczenie nastąpić może jedynie z tytułu niewykonania „istotnych" zobowiązań (a więc nie każdych), co więcej, uchybienie wykonawcy musi nastąpić „w znacznym stopniu". Pozwala to na postawienie tezy, zgodnie z którą drobne kary umowne nie znajdują się w kręgu zainteresowania zamawiającego i nie powinny być wymieniane w JEDZ. Problem polega jednak na tym, że przywołane pojęcia odnoszące się do stopnia zawinienia czy powagi uchybień mają ocenny charakter i na temat tego samego zdarzenia powstać może kilka różniących się między sobą opinii. Ponadto – to zamawiający ocenia istnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, zatem powinien otrzymać od wykonawcy możliwie kompleksowy materiał, który podda stosownej „obróbce".

Z analogicznym problemem mamy do czynienia w przypadku ostatniej z przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 7, jaką jest korzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Również ten mechanizm jest wykorzystywany wyjątkowo często, na tym tle rodzą się więc pytania analogiczne do tych dotyczących kar umownych.

Potrzebne zmiany

W efekcie obowiązującej od ponad roku nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy stają przed nie lada dylematem. Brak wzmianki w treści JEDZ o nałożonych karach umownych rodzi ryzyko postawienia zarzutu zatajenia tego faktu przed zamawiającym. Z kolei wskazywanie w JEDZ wszystkich odszkodowań jest pomysłem karkołomnym, jak pokazuje praktyka, w realizację kontraktów publicznych w Polsce niemal wpisana jest sankcja w postaci kar umownych. Próba zapewnienia maksymalnej przejrzystości i wskazania w treści JEDZ wszystkich tego typu zdarzeń czyniłaby z tego dokumentu wielostronicowy elaborat, co pozostaje całkowicie sprzeczne z celem i istotą JEDZ wprowadzonego do systemu w celu uproszczenia i odformalizowania procedur.

Za co najmniej istotne uznać należy wyrażane powszechnie opinie poddające pod wątpliwość zasadność zmian, które w art. 109 ust. 1 pkt 7 wprowadził ustawodawca. Nie tylko nie doszło bowiem do usunięcia problemów znanych na gruncie tej normy dotychczas, ale wręcz „wygenerowano" problem na znacznie większą skalę. Pozostaje zatem nadzieja na rozsądek Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu wyrażony w orzecznictwie oraz wiara w gotowość legislatora do zmiany ustawy.

Wojciech Merkwa - radca prawny, partner kieruje praktyką Prawa zamówień publicznych w kancelarii JDP,, członek Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych

Podstawa prawna:

- Ustawa z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)