Doświadczenia przy pracach zleconych podwykonawcom

Nie ma chyba drugiego orzeczenia TSUE jak to z 4 maja 2017 r., które w ostatnich latach wywołałoby w świecie rządzonym przez prawo zamówień publicznych równie duże zamieszanie.

Publikacja: 21.09.2022 11:18

Doświadczenia przy pracach zleconych podwykonawcom

Foto: Adobe Stock

Jak pokazuje polska praktyka, zdecydowana większość inwestycji infrastrukturalnych realizowana jest przy wsparciu podwykonawców. Można wręcz pokusić się o stwierdzenie, że im większe przedsięwzięcie, tym więcej generalny wykonawca zleca innym podmiotom. Czy oznacza to, że generalny wykonawca nabywa kompleksowe doświadczenie z tytułu zrealizowanej inwestycji? Czy może jednak zakres prac, które wykonane zostały przez podwykonawcę, wzbogaca doświadczenie jedynie tego podwykonawcy?

Geneza problemu

Wszystko zaczęło się 4 maja 2017 r., kiedy to Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok w sprawie C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Nie ma chyba drugiego orzeczenia TSUE, które w ostatnich latach wywołałoby w świecie rządzonym przez prawo zamówień publicznych równie duże zamieszanie.

Czytaj więcej

Kiedy można zastrzec, że określone zadania ma wykonać ta, a nie inna firma

Trybunał w omawianym wyroku poruszył kilka problemów. Jednym z nich było zagadnienie odnoszące się do nabywania doświadczenia przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienie (najczęściej w formule konsorcjum). Orzeczenie w tym zakresie postawiło na głowie dotychczasową praktykę. Otóż do momentu jego wydania powszechnie akceptowane było, że w przypadku, gdy dane przedsięwzięcie realizowane jest przez kilku wykonawców, to na doświadczenie w jego realizacji może powoływać się każdy z nich (w pełnym zakresie).

Zdaniem TSUE taka interpretacja zagadnienia „nabywania doświadczenia” jest nieprawidłowa i prowadzić może do absurdalnych wniosków. Łatwo je przedstawić w szczególności na skrajnych przykładach. Jeśli bowiem, w celu realizacji inwestycji budowlanej, konsorcjum zostanie zawiązane przez firmę budowlaną oraz instytucję finansującą (która zapewniać będzie obsługę finansową projektu), to trudno byłoby się zgodzić, iż instytucja ta nabyła doświadczenie w wykonawstwie robót budowlanych. Dlatego właśnie Trybunał stwierdził, że należy badać faktyczne zaangażowanie każdego z konsorcjantów w realizację inwestycji.

Oczywiście zgodzić się należy, że ocena tego typu przypadków (konsorcjum w składzie generalny wykonawca – bank), jeśli oparta zostanie na nieuzasadnionym automatyzmie, pozbawiona natomiast refleksji, prowadzić może do wniosków nielogicznych i w tym zakresie nie sposób odmówić orzeczeniu TSUE zasadności.

Jak pokazują jednak minione lata, polski system zamówień publicznych w początkowym okresie po wydaniu wyroku w sprawie Esaprojekt „zachłysnął się” nieznaną wcześniej koncepcją badania faktycznego zaangażowania konsorcjantów w realizację danego przedsięwzięcia. W efekcie, błyskawicznie doszło w Polsce do rewolucji, która polegała na odejściu od każdorazowego przyznawania każdemu z konsorcjantów prawa do posługiwania się doświadczeniem i przyjęciu założenia, zgodnie z którym wykonawca nabywa doświadczenie jedynie w tym zakresie, w jakim faktycznie i realnie realizował (wykonywał) dane zadanie. Przy czym w licznych przypadkach rozumiane to było nadzwyczaj restrykcyjnie.

Koncepcja taka jest jednak zupełnie nieuzasadniona i, wbrew pozorom, wcale nie wynika z wyroku Esaprojekt. W orzeczeniu tym bowiem Trybunał wcale nie skłaniał się do oceny nabywania doświadczenia jedynie przez pryzmat bezpośredniego wykonawstwa świadczonego przez dany podmiot. Nie stwierdzał, że tylko poprzez przysłowiowe wbicie łopaty nabywa się doświadczenie. Trybunał rozstrzygał raczej o warunkach, w jakich dany konsorcjant może przypisać sobie doświadczenie, pomimo tego że owej łopaty nie wbił (lecz brał udział w realizacji zadania w inny sposób).

Na temat wyroku w sprawie Esaprojekt powiedziano już bardzo dużo. Na szczęście prócz głosów skrajnych jest również sporo rozsądnych i wyważonych stanowisk (zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie), co przekłada się na coraz liczniejsze przypadki, w których instytucje zamawiające dostrzegają w tym orzeczeniu coś więcej niż prostą odpowiedź na trudne pytanie o sposób nabywania doświadczenia przez konsorcjantów.

Co z podwykonawcami?

W zdecydowanej większości przypadków wnioski płynące z orzeczenia w sprawie Esaprojekt przenoszone były jedynie na (horyzontalną) relację wykonawca–wykonawca. Zdarzają się jednak również próby zastosowania ich do relacji wertykalnej, właściwej dla stosunku wykonawcy z podwykonawcą. Czy rzeczywiście słusznie?

Nie budzi najmniejszych wątpliwości, że relacje te różnią się od siebie zarówno w sferze skutków prawnych, jak i w praktyce.

W przypadku konsorcjum każdy z wykonawców związany jest bezpośrednią relacją zobowiązaniową z inwestorem. Gdy zadanie realizowane jest z udziałem podwykonawcy, podmiot ten nie pozostaje w jakiejkolwiek relacji z inwestorem (ta wiąże bowiem jedynie wykonawcę). Co więcej, w układzie konsorcjalnym każdy z wykonawców może wywiązać się ze swojego zobowiązania bezpośrednio względem zamawiającego. W przypadku realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy nie jest to możliwe – podwykonawca realizuje bowiem powierzone mu prace na rzecz wykonawcy (a nie zamawiającego).

Ponadto – zupełnie odmiennie kształtuje się odpowiedzialność w obu analizowanych układach podmiotowych. Konsorcjanci związani są solidarną odpowiedzialnością. Wyrażona w art. 455 ust. 1 prawa zamówień publicznych instytucja solidarnej odpowiedzialności jest narzędziem chroniącym zamawiającego przed ewentualnymi konsekwencjami wynikającymi z wielości dłużników. Zamawiający może zatem domagać się wykonania całości świadczenia przez każdego z członków konsorcjum, a ich wewnętrzne relacje (w tym ukształtowany pomiędzy nimi podział prac) nie wpływają na tak określony obowiązek świadczenia. Instytucja ta nie kształtuje jednak odpowiedzialności jednego konsorcjanta za działania drugiego (w oparciu o regułę odpowiedzialności „jak za działania własne”), ma jedynie na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego. Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku relacji na linii wykonawca–podwykonawca. Ustawodawca zdecydował się bowiem na jednoznaczne wskazanie w art. 474 kodeksu cywilnego, że „dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza”. Oznacza to, że w takim przypadku dłużnikiem zamawiającego pozostaje jedynie wykonawca, a korzystanie przez niego z podwykonawców w żaden sposób odpowiedzialności tej nie modyfikuje.

W praktyce niejednokrotnie w przypadku układów konsorcjalnych dochodzi do sytuacji, w której konsorcjanci dzielą się pomiędzy sobą obowiązkami w taki sposób, że realizacja poszczególnych zakresów przypisanych do danego wykonawcy następuje niezależnie. Z takimi sytuacjami mamy do czynienia najczęściej w przypadku obiektów liniowych, jak budowy/przebudowy dróg czy linii kolejowych (np. gdy jeden wykonawca odpowiedzialny jest za prace na linii kolejowej na odcinku od km „x” do km „y”, a drugi od km „y” do km „z”, lub np. gdy jeden odpowiada za prace torowe, a drugi buduje peron lub przejście podziemne pod nim). Oczywiście w rzeczywistości sytuacje te są znacznie bardziej skomplikowane i wymykają się prostym podziałom (wszak budowana linia kolejowa przebiega wzdłuż peronu, a więc wymagana jest wspólna realizacja inwestycji), ale są to dylematy zanadto odbiegające od przedmiotu niniejszej publikacji. Co do zasady jednak w tego typu przypadkach potencjalnie możliwe jest oddzielenie doświadczenia nabywanego przez jednego konsorcjanta od doświadczenia drugiego konsorcjanta.

Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku, gdy wykonawca zleca część planowanych do wykonania robót podwykonawcy (podwykonawcom). W takim przypadku nie może być bowiem mowy o, rozumianej w praktyczny sposób, samodzielności czy autonomii decyzyjnej takiego podwykonawcy. Realizuje on bowiem zlecone mu prace na rzecz wykonawcy i przed nim odpowiada. Wykonawca natomiast, w stosunku do zamawiającego, ponosi za działania swojego podwykonawcy nieograniczoną odpowiedzialność.

Niebezpieczne skutki

Warto podkreślić również, że przyjęcie, iż wyrok w sprawie Esaprojekt znajduje proste zastosowanie do relacji na linii wykonawca–podwykonawca byłoby nie do pogodzenia z praktyką inwestycji budowlanych w Polsce.

Jak wspomniano na wstępie – w polskich (przy czym nie jest to jedynie nasza specyfika) realiach właściwie wszystkie (poza drobnymi i nieskomplikowanymi) inwestycje realizowane są z udziałem podwykonawców. Co więcej – w tych nieco bardziej skomplikowanych ich liczba liczona jest w setkach.

Gdyby zatem uznać, że generalny wykonawca nie nabywa doświadczenia w zakresie prac, które podzlecił, prowadziłoby to do kuriozalnego wniosku, że mimo wykonania danej inwestycji (np. drogi) żaden podmiot nie nabył doświadczenia w jej budowie (żaden nie wykonał jej bowiem samodzielnie, a więc każdy mógłby posługiwać się doświadczeniem jedynie w takim zakresie, w jakim osobiście wykonał dane czynności). Przyjęcie takiej koncepcji mogłoby wręcz skłaniać generalnych wykonawców do ograniczania korzystania z podwykonawców. Jakkolwiek oczywistością jest, że wykonawcy realizują publiczne inwestycje w celach komercyjnych, to nie do pogardzenia jest również zdobyte doświadczenie, wszak pozwala ono ubiegać się o kolejne zamówienia publiczne. Koncepcja taka jest zatem niebezpieczna również w kontekście udziału w rynku małych i średnich przedsiębiorstw (które niejednokrotnie sporą część swoich zleceń pozyskują, występując w charakterze podwykonawcy), wzrosłaby bowiem motywacja wykonawców do samodzielnej realizacji zamówienia.

Spór o doświadczenie

W sprawie dotyczącej analogicznego zagadnienia rozstrzygała niedawno Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 28 lipca 2022 r., sygn. KIO 1749/22).

Spór dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była budowa basenu. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, zamawiający postawił przed wykonawcami warunek udziału polegający na wykonaniu inwestycji mającej za przedmiot roboty ogólnobudowlane obejmujące m.in. instalacje elektryczne, sanitarne, ale również (co istotne) wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej.

Odwołujący zakwestionował dokonany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty. Zarzuty odwołania sprowadzały się do twierdzenia, że skoro wybrany wykonawca w ramach inwestycji, którą posłużył się w celu wykazania spełnienia warunku udziału, nie wykonał osobiście niecki basenowej, to nie nabył on wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Tym samym jego oferta, zdaniem odwołującego, powinna zostać odrzucona (zwycięski wykonawca był już wcześniej wzywany do uzupełnienia referencji, zatem nie wchodziło w rachubę ponowne wezwanie w tym zakresie). Okolicznością niekwestionowaną przez żadną ze stron było to, że prace związane z niecką basenową realizowane były w zasadniczej części przez podwykonawcę.

Zamawiający oraz przystępujący po jego stronie wykonawca (wybrany przez zamawiającego) podnosili, że twierdzenia odwołującego są nieuzasadnione. Świadczy o tym szereg argumentów; począwszy od tych stricte prawnych (kodeksowa odpowiedzialność wykonawcy za działania podwykonawcy), przez praktyczne (powszechne korzystanie przez generalnych wykonawców ze wsparcia podwykonawców), aż po ściśle związane z przebiegiem realizacji referencyjnej inwestycji. Przystępujący wykazywał bowiem, że zarówno z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, jak i (w szczególności) z umowy zawartej z podwykonawcą wyprowadzić można wniosek, iż skorzystanie ze wsparcia podwykonawcy w żaden sposób nie powinno być potraktowane jako wyłączenie aktywności wykonawcy poprzez powierzenie podwykonawcy określonego wycinka prac. Wręcz przeciwnie – całokształt postanowień umownych dowodził pełnej odpowiedzialności wykonawcy za działania swojego podwykonawcy. Innymi słowy, z postanowień tych wynikało, że wykonawca musiał angażować się aktywnie w szereg czynności bezpośrednio powiązanych z zakresem prac zleconych podwykonawcy.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podzielił zapatrywania zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy. Izba doszła do wniosku, że wykonawca faktycznie nabył wymagane doświadczenie i nie zmienia tego fakt powierzenia części prac podwykonawcy.

Izba stwierdziła, że obowiązkiem zamawiającego w tego typu przypadkach jest pochylenie się nad dokumentami obrazującymi faktyczny przebieg inwestycji. To z tych dokumentów wynikać bowiem powinno, czy wykonawca powołujący się na nabycie określonego doświadczenia angażował się na etapie realizacji na tyle, że to doświadczenie można mu rzeczywiście przypisać. Przy czym błędne jest oczekiwanie, aby do nabycia doświadczenia prowadziło jedynie fizyczne wbicie łopaty (a więc to, że wbijał ją podwykonawca, nie musi negować prawa wykonawcy do przypisania sobie doświadczenia).

Zdrowy rozsądek

Przywołane orzeczenie niewątpliwie uznać należy za prawidłowe. Stanowi przejaw logiki oraz dowodzi, że nadmierny formalizm nie powinien być celem samym w sobie.

Z praktycznego punktu widzenia warto natomiast zwrócić uwagę na to, że skład orzekający opowiedział się przeciwko jakiemukolwiek automatyzmowi w tego typu sprawach. Błędna zatem, zdaniem KIO, będzie bezrefleksyjna odmowa przyznania wykonawcy doświadczenia tylko z tego względu, że określoną część prac zlecił on podwykonawcom. Izba doszła jednak również do przekonania, że za równie nieprawidłowe uznać należy automatyczne przyznanie wykonawcom prawa do posługiwania się doświadczeniem w tego typu sytuacjach.

Powyższe zdaje się potwierdzać, że jeszcze nieraz przyjdzie nam słyszeć o podobnych przypadkach. A wykonawcom oraz zamawiającym zalecić można w tego typu sytuacjach, nierzadko pomijany, zdrowy rozsądek.

Jak pokazuje polska praktyka, zdecydowana większość inwestycji infrastrukturalnych realizowana jest przy wsparciu podwykonawców. Można wręcz pokusić się o stwierdzenie, że im większe przedsięwzięcie, tym więcej generalny wykonawca zleca innym podmiotom. Czy oznacza to, że generalny wykonawca nabywa kompleksowe doświadczenie z tytułu zrealizowanej inwestycji? Czy może jednak zakres prac, które wykonane zostały przez podwykonawcę, wzbogaca doświadczenie jedynie tego podwykonawcy?

Geneza problemu

Pozostało 97% artykułu
Praca, Emerytury i renty
Płaca minimalna jeszcze wyższa. Minister pracy zapowiada rewolucję
Prawo dla Ciebie
Nowe prawo dla dronów: znikają loty "rekreacyjne i sportowe"
Prawo karne
Przeszukanie u posła Mejzy. Policja znalazła nieujawniony gabinet
Sądy i trybunały
Trybunał Konstytucyjny na drodze do naprawy. Pakiet Bodnara oceniają prawnicy
Mundurowi
Kwalifikacja wojskowa 2024. Kobiety i 60-latkowie staną przed komisjami