Jak pokazuje polska praktyka, zdecydowana większość inwestycji infrastrukturalnych realizowana jest przy wsparciu podwykonawców. Można wręcz pokusić się o stwierdzenie, że im większe przedsięwzięcie, tym więcej generalny wykonawca zleca innym podmiotom. Czy oznacza to, że generalny wykonawca nabywa kompleksowe doświadczenie z tytułu zrealizowanej inwestycji? Czy może jednak zakres prac, które wykonane zostały przez podwykonawcę, wzbogaca doświadczenie jedynie tego podwykonawcy?
Geneza problemu
Wszystko zaczęło się 4 maja 2017 r., kiedy to Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok w sprawie C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Nie ma chyba drugiego orzeczenia TSUE, które w ostatnich latach wywołałoby w świecie rządzonym przez prawo zamówień publicznych równie duże zamieszanie.
Czytaj więcej
Kluczowe zadania to z pewnością takie, które są istotne, krytyczne i wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Trybunał w omawianym wyroku poruszył kilka problemów. Jednym z nich było zagadnienie odnoszące się do nabywania doświadczenia przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienie (najczęściej w formule konsorcjum). Orzeczenie w tym zakresie postawiło na głowie dotychczasową praktykę. Otóż do momentu jego wydania powszechnie akceptowane było, że w przypadku, gdy dane przedsięwzięcie realizowane jest przez kilku wykonawców, to na doświadczenie w jego realizacji może powoływać się każdy z nich (w pełnym zakresie).
Zdaniem TSUE taka interpretacja zagadnienia „nabywania doświadczenia” jest nieprawidłowa i prowadzić może do absurdalnych wniosków. Łatwo je przedstawić w szczególności na skrajnych przykładach. Jeśli bowiem, w celu realizacji inwestycji budowlanej, konsorcjum zostanie zawiązane przez firmę budowlaną oraz instytucję finansującą (która zapewniać będzie obsługę finansową projektu), to trudno byłoby się zgodzić, iż instytucja ta nabyła doświadczenie w wykonawstwie robót budowlanych. Dlatego właśnie Trybunał stwierdził, że należy badać faktyczne zaangażowanie każdego z konsorcjantów w realizację inwestycji.