Na gruncie kontraktów
budowlanych ten problem jest w szczególności widoczny o czym przekonuje wyrok
Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej, w którym wskazano – na
gruncie FIDIC, że „warunkiem, który musi być spełniony przez strony
wszczynającą postępowanie arbitrażowe, na podstawie Klauzuli Arbitrażowej jest
przedstawienie sporu na piśmie Inżynierowi (w rozumieniu nadanym temu pojęciu w
Warunkach FIDIC), z powołaniem się na klauzulę 67.1 jako podstawy wystąpienia,
a następnie (w razie braku decyzji Inżyniera lub powiadomienia o niej albo gdy
decyzja nie zadowala strony) pisemne powiadomienie drugiej strony o zamiarze
rozpoczęcia arbitrażu).”
Dodać należy, że wspominany
warunek nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale zobowiązaniem do
powstrzymania się od wszczyna postępowania arbitrażowego czasu wystąpienia
określonego zdarzenia (pactum de non petendo). Skutkiem naruszenia tego
obowiązku winno być jednak uznanie się przez sąd arbitrażowy za niewłaściwy i
odrzucenie pozwu
Dobra wiara, czyli co?
Innym problemem w kontekście
klauzul eskalacyjnych jest pojęcie dobrej wiary, w szczególności
w świetle podnoszonej w sprawie argumentacji procovidowej, jak również
odmówienia wymagalnych płatności. Za działanie w złej wierzy w tym kontekście uznaje
się wszelkie przejawy naruszenia zasady nemo commodum capere potest de
iniuria sua propria, tj. nie można z własnego niewłaściwego wywodzić
korzystnych dla siebie skutków prawnych. Dotyczy to również naruszania zasady
lojalności, która w krajach m.in. nordyckich ma szczególne znaczenie. Działania
w dobrej wierze zawsze wymaga współpracy jednej ze stron, jeżeli była ona
konieczna, aby druga strona mogła zapewnić sobie oczekiwane korzyści z umowy.
Zasad sprzyjania arbitrażowi
W dyskusji na temat klauzul
eskalacyjnych nie można również zapominać o zasadzie sprzyjania arbitrażowi,
tak aby tworzyć warunki do rozwoju arbitrażu w danym państwie i nie promować
zbytnio interwencjonistycznego podejścia sądów państwowych do sadów
polubownych. Nie oznacza to, że promowanie arbitrażu winno odbywać się z
pominięciem gwarancji proceduralnych lub z ostrożności procesowej kosztem wykładni in favorem arbitrandi. Co się
tyczy klauzul eskalacyjnych to przy ich wykładni sugeruje się kierowanie np. art.
12 SCC Arbitration Rules, który stanowi, że oddalenie powództwa nastąpi na tej
postawie, o ile jest one w „widoczny” (oczywisty) sposób poza właściwością
Trybunału (manifestly lacks). Dlatego, jeżeli chcemy uniknąć późniejszych
sporów co do tego czy sąd arbitrażowy jest właściwy w sprawie to sugeruje się w
tym zakresie maksymalną precyzję i jednoznaczność, tym bardziej, że jej brak
może obrócić się przeciwko sporządzającemu umowę (contra proferentem), a nawet
rodzić odpowiedzialność tytułu negocjacji w złej wierze (culpa in
contrahenda).
