Zamówienia publiczne

Zamówienia publiczne: wspólna oferta konsorcjum nie musi być zakazanym porozumieniem

Adobe Stock
Nie każde zawiązanie konsorcjum stanowi naruszenie prawa konkurencji. Istotne jest istnienie ekonomicznego uzasadnienia dla złożenia oferty wspólnej.

W wyroku z 19 lipca 2018 r. (KIO 1295/18) Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała sprawę dotyczącą zawarcia przez wykonawców niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Zamawiający, wybrał jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez konsorcjum, w skład którego wchodziły dwie duże firmy. W ocenie odwołującego zawiązanie przez te firmy konsorcjum stanowi niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie mające na celu uzgodnienie warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac i ceny, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Czytaj także: Zamówienia publiczne: kiedy opłaca się stworzyć konsorcjum

Odwołujący zarzucił, że przystępujący złożyli ofertę jako konsorcjum, pomimo że byliby w stanie samodzielnie złożyć osobne oferty z realną szansą na wygranie przetargu, a tym samym wyeliminowali konkurencję pomiędzy sobą ze szkodą dla zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (uokk) . Ponadto, zdaniem odwołującego art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp)., który dopuszcza, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie może jednocześnie powodować zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, bowiem wówczas, wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp.

Wyjaśnienia konsorcjum

Zamawiający, przed wyborem oferty przystępujących jako najkorzystniejszych, zwrócił się do konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w zakresie złożenia wspólnej oferty oraz ich ewentualnego naruszenia przepisów prawa konkurencji. W ramach wyjaśnień, konsorcjum wskazało szereg okoliczności, których zaistnieje spowodowało podjęcie decyzji o złożeniu oferty jako konsorcjum (a nie oddzielnie, przez każdego z ich członków), była to m.in.:

- minimalizacja ryzyk związanych z zaangażowaniem przystępujących w inne przedsięwzięcia inwestycyjne;

- konieczność zaangażowania wspólnego potencjału technicznego i kadrowego zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji;

- rzeczywiste warunki złożenia oferty i realizacji inwestycji;

- komplementarność zdolności partnerów konosorcjum;

- podział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje.

Zamawiający złożone przez konsorcjum wyjaśnienia uznał za wystarczające, w kwestii udowodnienia braku istnienia zakazanego porozumienia między wykonawcami oraz wybrał ofertę konsorcjum jako najkorzystniejszą. Z powyższą czynnością nie zgodził się odwołujący, wnosząc odwołanie do KIO.

Przesłanki naruszenia zakazu

Izba rozpatrując odwołanie uznała, że aby ustalić, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne wykazanie:

- faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia,

- wykazanie, że celem lub skutkiem zawarcia porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,

- braku wystąpienia przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 uokik.

W zakresie pierwszej przesłanki – zdaniem Izby – w przypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia, oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty, stąd okoliczność składająca się na pierwszą z powyżej wyszczególnionych przesłanek w ogóle nie wymaga dowodzenia.

W zakresie przesłanki drugiej, Izba stanęła na stanowisku, że za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie.

A art. 23 ust. 1 pzp, dopuszczający możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia, nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, celem ww. regulacji jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.

Zdaniem Izby, odwołujący nie udowodnił, że złożenie w niniejszym postępowaniu wspólnej oferty przez przystępujących nie miało ekonomicznego uzasadnienia, ponieważ nawet w sytuacji, gdy konsorcjum eliminuje konkurencję w danym obszarze, to korzyści dla potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum (np. w postaci obniżenia kosztów lub poprawy jakości) - wynikające z porozumienia - co najmniej rekompensują straty związane z mniejszą konkurencją.

Izba uznała, że istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty wyłącza antykonkurencyjny charakter konsorcjum, gdyż wówczas wyłączenie konkurencji między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane korzyściami dla kontrahentów konsorcjum. ?

Komentarz eksperta

Agnieszka Gilowska, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

Przedmiotowy wyrok wskazuje, że pogląd w świetle, którego złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, w sytuacji gdy poszczególni partnerzy konsorcjum samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie mogą samodzielnie złożyć ofertę, a następnie wygrać przetarg, powinien być interpretowany jako niezasadny. Z powyższego wyroku wynika bowiem zasada, że każdorazowo kwalifikacja konsorcjum jako niedozwolonego lub dozwolonego porozumienia powinna uwzględniać istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty przez partnerów konsorcjum. Podkreślenia wymaga, że istnienie owego ekonomicznego uzasadnienia dla złożenia wspólnej oferty nie powinno być pozorne, ale poparte wiarygodnymi okolicznościami uzasadniającymi występowanie w danym postępowaniu jako konsorcjum. Konsekwencją bowiem, dla uznania zawarcia przez wykonawców niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego jest wykluczenie wykonawcy na 3 lata z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Obligatoryjne przesłanki wykluczania wykonawców

Z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.Konsekwencją ziszczenia się ww. przesłanki jest wykluczenie wykonawcy na trzy lata z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. ?

Zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień

Art. 6. ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Źródło: Rzeczpospolita

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL