Zmiana umowy o zamówienie publiczne w toku realizacji zamówienia

Spory powstające na etapie realizacji zamówień publicznych, a przede wszystkim sposoby ich rozwiązywania, stanowią jedną z bolączek polskiego tzw. systemu zamówień publicznych. Kwestia dotycząca możliwości i warunków zawierania ugód zmieniających umowy o zamówienie publiczne nie jest niczym nowym zarówno w Polsce jak i w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. Po raz pierwszy jednak wypowiedział się na ten temat Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-549/14 Finn Frogne A/S z 7 września 2016 r.

Konkluzje stanowiska Trybunału można podsumować następująco: ugody są oczywiście dopuszczalne, ale z uwzględnieniem zasad dotyczących zmian umowy.

Ograniczenie zakresu zamówienia

Sprawa rozstrzygnięta przez Trybunał dotyczy sytuacji, w której strony umowy o zamówienie publiczne zawarły ugodę, na mocy której ograniczyły zakres zamówienia oraz zmieniły charakter pierwotnie przewidzianych świadczeń. Umowa dotyczyła dostaw kompleksowego systemu łączności oraz wieloletniej obsługi tego systemu. Pierwotnie, wartość zamówienia wynosiła ponad 40 mln euro, dodatkowe 30 mln zostało przewidziane jako opcja.

W związku z problemami w realizacji umowy strony zawarły ugodę. Na jej podstawie zamówienie zostało ograniczone do świadczeń o wartości około 4,7 mln euro. Ponadto, zamawiający miał nabyć od wykonawcy dwa centralne centra serwerowe o przybliżonej wartości około 6,7 mln euro, które wykonawca sam zakupił w celu wynajęcia ich zamawiającemu w ramach realizacji pierwotnego zamówienia. Sąd krajowy kierując sprawę do Trybunału wskazał przy tym, że zawarta ugoda jest środkiem, który pozwala utrzymać umowę w mocy. W przeciwnym bowiem razie wynikły spór co do interpretacji jej postanowień realnie groził zerwaniem umowy, co nie było w interesie żadnej ze stron, ze szczególnym uwzględnieniem potrzeb zamawiającego. Sąd ten zwrócił również uwagę, że nie było podstaw by uznać, że cała sytuacja została wywołana przez strony w celu usprawiedliwienia obejścia prawa.

Trybunał ocenił zawartą ugodę z punktu widzenia zasad i warunków dotyczących możliwości wprowadzania zmian do umowy. Przywołał przy tym ugruntowaną już linię orzeczniczą zaprezentowaną w sprawach C-339/98 Komisja/Francja, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur, C-91/08 Wall. Wynika z niej, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie temu, aby po udzieleniu zamówienia publicznego strony wprowadziły do postanowień umownych zmiany charakteryzujące się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia. Sytuacja taka ma miejsce, gdy zamierzona zmiana skutkuje poszerzeniem zamówienia w sposób znaczący, w jej wyniku następuje modyfikacja równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy lub zmiany te są tego rodzaju, że można racjonalnie twierdzić, że gdyby te nowe warunki zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, możliwe byłoby wybranie innej oferty lub udział innych wykonawców.

Zdaniem Trybunału, treść ugody, która w sposób zasadniczy ogranicza pierwotny zakres zamówienia narusza postanowienia dyrektyw, ponieważ wprowadza zmiany o charakterze istotnym, które nie zostały przewidziane na etapie postępowania.

Oceniając zawartą ugodę Trybunał nie odniósł się jednak do przesłanek zwiększenia zakresu zamówienia i tym samym nie zrównał obu sytuacji. Zajmując się ograniczeniem przedmiotu zamówienia zwrócił za to uwagę, że zmiana elementów zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może prowadzić do tego, że większa grupa wykonawców mogłaby być zainteresowana jego realizacją, gdyby od samego początku zamówienie zostało opisane w sposób odpowiadający jego faktycznemu zakresowi. Ma to związek z warunkami udziału w postępowaniu, które powinny być proporcjonalne do wykonania zamówienia. Mówiąc inaczej, im większe, bardziej skomplikowane zamówienie, tym bardziej wymagające warunki.

Ponadto Trybunał, przywołując sprawę C-221/12 Belgacom, przypomniał, że intencje, które przyświecają zawarciu ugody, w tym przypadku chęć zakończenia sporu i realizacji ograniczonej co do zakresu części umowy, nie stanowią przesłanki wystarczającej, by uznać, że ogólne zasady dotyczące zmian dokonywanych w umowach o zamówienie publiczne nie znajdą zastosowania.

Sytuacja, która doprowadziła do zmian

Trybunał zajął się również kwestią szczególnego charakteru sytuacji, w której strony zdecydowały o zawarciu ugody. Ugoda nie wynikała wyłącznie z zamiaru stron ponownego negocjowania najistotniejszych elementów zamówienia, ale z obiektywnych trudności oraz ich nieprzewidywalnych konsekwencji, jakie zaistniały w ramach jego wykonywania. Chodziło tu o okoliczności, których nieprzewidywalny charakter wynikał m.in. ze szczególnie skomplikowanego charakteru zamówienia dotyczącego opracowania systemów informatycznych. Warto dodać, że zamówienie to zostało udzielone w wyniku procedury dialogu konkurencyjnego, co mimo wszystko nie pozwoliło na wyeliminowanie znaczących trudności na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Trybunału wspomniane obiektywne trudności nie mogą jednak uzasadniać wprowadzenia tego rodzaju zmian do umowy z naruszeniem prawa.

Równocześnie jednak Trybunał zwrócił uwagę na bardzo istotny element, jakim są klauzule umowne, które mogą przewidywać sytuacje podobne do tej będącej przedmiotem orzeczenia. Wyraźnie podkreślił, że zamawiający może zapewnić sobie możliwość wprowadzenia pewnych zmian, nawet istotnych, do już udzielonego zamówienia, jeśli tylko zawrze odpowiednie postanowienie w dokumentacji regulującej procedurę jego udzielenia.

Jak wskazał Trybunał, w każdym zamówieniu, niezależnie od stopnia jego skomplikowania, strony powinny liczyć się z wystąpieniem sytuacji, które będą wymagały od nich dostosowania warunków umowy do nowych okoliczności, nawet, gdyby miały to być zmiany istotne. Przewidując wyraźnie w dokumentacji takie uprawnienie i ustalając szczegółowe warunki jego wykonania zamawiający zapewnia, że wszyscy potencjalnie zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy będą od początku o nim wiedzieli i w ten sposób w momencie formułowania swej oferty zostaną potraktowani na równych zasadach.

Natomiast w przypadku, gdy dokumentacja zamówienia publicznego nie będzie zawierała takich postanowień, a zmiany miałyby być istotne, zachowanie zasady równego traktowania wykonawców wymaga udzielenia nowego zamówienia, nawet kosztem rozwiązania dotychczasowej umowy.

Prawo dopuszcza modyfikacje

Orzeczenie Trybunału nie jest zaskakujące i wpisuje się w dotychczasową linię dotyczącą wszelkich kwestii związanych ze zmianami umów traktowanych jako udzielenie nowych zamówień. Zarówno dotychczasowe jak i nowe przepisy Prawa zamówień publicznych umożliwiają wprowadzanie nawet istotnych zmian do zawartych umów, jeśli przewidziano to na etapie procedury przetargowej w postaci jednoznacznych postanowień. To, co podkreśla Trybunał to fakt, że dla oceny zgodności wprowadzanych ewentualnie nieprzewidzianych zmian nie ma znaczenia ich forma lub uzasadnienie. Stąd tak ważne na etapie konstruowania postanowień umowy jest możliwie szeroki katalog przypadków, których wystąpienie będzie umożliwiało dostosowanie warunków realizacji zamówienia do nowych okoliczności. Samo przewidzenie takich sytuacji nie będzie przy tym wystarczające, konieczne będzie precyzyjne sformułowanie zasad, którymi strony powinny się kierować przy wprowadzaniu takich zmian. Wydaje się, że właściwym byłoby wprowadzenie (oczywiście tam, gdzie jest to racjonalnie możliwe) takich postanowień, które ograniczają do minimum uznaniowość stron co do zakresu zmian i wyliczenia ich kosztów.

Przesłanki zawarte w nowych dyrektywach

Warto równocześnie zwrócić uwagę, że Trybunał nie odniósł się w swych rozważaniach do przepisów nowych dyrektyw, tj. dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych oraz dyrektywy 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Przewiduje się w nich szereg przesłanek pozwalających na zmianę umowy, w tym możliwość dokonania zmiany umowy w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek: konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć; modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia; ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 proc. wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej.

Analogiczne rozwiązanie znajduje się w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych.

Co ciekawe, zarówno dyrektywy jak i Prawo zamówień publicznych zdają się podkreślać wagę zmian powodujących rozszerzenie przedmiotu zamówienia i to im poświęcają główną uwagę nie odnosząc przy tym wprost do jego ograniczenia.

I choć, w przypadku opisywanym w sprawie Finn Frogne A/S zastosowanie miały przepisy poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE i można założyć, że ugoda zmieniła ogólny charakter umowy, to jednak szkoda, że Trybunał nie odniósł się na marginesie swych rozważań do nowych regulacji, bo dopiero takie stanowisko dawałoby pełny obraz sytuacji w kontekście obecnie obowiązujących przepisów.