Zarówno prawo obowiązujące, jak i miękkie prawo (rekomendacje czy chociażby opinie Komisji Weneckiej) podbijały nowe obszary prawa lub oferowały szersze interpretacje. Zmiany te wprowadzono we właściwość ETPCz, a zatem państwa członkowskie musiały stawić czoło rosnącej liczbie zobowiązań, których wcześniej nie przewidywały.
Kilka przykładów z mojego kraju: ustawa ustanawiająca monopol w handlu tytoniem została uznana za sprzeczną z art. 1 protokołu nr 1 do konwencji, różne poziomy współpracy różnych grup wyznaniowych z państwem w sprawach społecznych uznano za sprzeczne z art. 11 konwencji.
Powstały napięcia wynikające z braku uzasadnienia politycznego do zobowiązań prawnych. Mimo iż art. 1 statutu RE wspomina zestaw wartości i celów, które uznaje się za wspólne dla państw założycielskich i państw przystępujących do statutu w późniejszym terminie, RE zdominowały kwestie prawne. W przypadku ETPCz jest to naturalne: konwencja jest wiążąca. Nie można pominąć w rozważaniach, iż jest „wąska" w porównaniu z konstytucjami państw członkowskich czy nawet w porównaniu z powszechną deklaracją praw człowieka (zaledwie jeden przykład: konwencja nie wspomina godności ludzkiej ani żadnych praw nieindywidualnych, tzn. praw zbiorowych). Jednocześnie rzeczywistość społeczna podlega ciągłym zmianom, dlatego konieczne staje się udzielenie nowych odpowiedzi na stare pytania. Odpowiedzi te dotyczyć będą nie tylko kwestii prawnych, ale też kwestii politycznych, co może doprowadzić do napięć. Przykładem może być ustawa o środkach zwalczania terroryzmu, uznana za sprzeczną z art. 8 EKPC. W tej sprawie skarżących uznano za osoby, które potencjalnie doświadczyły nieuzasadnionych i nieproporcjonalnie uciążliwych środków. A zatem, nie faktyczne nadużycia, lecz ich sama potencjalność została uznana za sprzeczną z EKPC, przez co ETPCz zyskał rangę zbliżoną do rangi sądów konstytucyjnych: przeprowadziła abstrakcyjną zgodności praw. Przedmiotowa sytuacja i potrzeba nowych zasad po atakach terrorystycznych w Paryżu czy Brukseli podkreśla niespójność wyroku z rzeczywistością społeczną i prawną.
Opinia (nie)wiążąca
Inny argument można oprzeć na zanikającej różnicy pomiędzy prawem obowiązującym a prawem miękkim. Bardzo dobrym przykładem będzie tu rola Komisji Weneckiej. Komisja nigdy nie pomija okazji, by podkreślić, że jej opinie są niewiążące, a państwa sygnatariusze mogą je przyjąć lub odrzucić. Takie podejście nie odpowiada w pełni rzeczywistości. Ogółem, opinia pominięta w rozważaniach nie pozostaje niezauważona i wywołuje różnorodne reakcje (monitoring, uruchomienie różnych procedur). Dla państw członkowskich będących również członkami UE sytuacja jest jeszcze bardziej poważna. Ostatni akapit części 4 komunikatu Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady COM(2014) 158 „Nowe ramy UE na rzecz umocnienia praworządności" stwierdza, że 10 „Z reguły i w stosownych przypadkach Komisja będzie zasięgać opinii Rady Europy lub jej Komisji Weneckiej oraz będzie koordynować z nimi swoją analizę w odniesieniu do wszystkich spraw, które są rozpatrywane i analizowane również przez te organy". Działania bazujące na ramach mogą skutkować postępowaniem prawnym przed TSUE lub postępowaniem politycznym w Parlamencie Europejskim. W związku z tym – zwłaszcza jeżeli zainicjowane zostanie postępowanie przed TSUE – prawo miękkie w postaci opinii Komisji Weneckiej może być „podniesione" do statusu bycia prawem obowiązującym. Jest to kolejne zjawisko, które może być źródłem zmartwień dla państw członkowskich. Polska – jako pierwsze państwo członkowskie – doświadcza konsekwencji nowych ram.
Argumentem zupełnie niesymbolicznym byłoby konsekwentnie stosowane rozróżnienie w tekście dokumentu pomiędzy „starymi" i „nowymi" demokracjami. Praktyczna sytuacja nie wymaga żadnych wyjaśnień, lecz jej stosowność już tak. W pierwszych latach działalności Komisji Weneckiej takie rozróżnienie miało solidne podstawy. W miarę upływu czasu argument ten traci uzasadnienie. Po pierwsze, można podnieść argument ontologiczny: jakie zdarzenie można uznać za punkt wyjściowy tego porównania – upadek Cesarstwa Rzymskiego? Westfalia? Chwalebna Rewolucja? Rewolucja francuska? 1848? 1920? Zakończenie drugiej wojny światowej? Powstanie Rady Europy? Im dalszy nasz punkt wyjściowy, tym mniej państw zakwalifikować można do grona „starych" demokracji. Po drugie, należy wziąć pod uwagę argument matematyczny: stosunek różnicy wieku pomiędzy „starymi" i „nowymi" demokracjami zmniejsza się z każdym rokiem. Po trzecie, rozróżnienie to może być niezobowiązujące dla narodów różnych „nowych" demokracji (np.: Polska była państwem, które zaatakowali naziści, co spowodowało drugą wojnę światową, lecz państwo to, podobnie jak Czechosłowacja, nie wybrało autorytarnych rządów komunistycznych – oba państwa pozostawiły w rękach Stalina „stare" demokracje. A mimo to te dwa państwa mogą służyć za przykład demokracji: Polska jako pierwsza „nowa" demokracja, która przeprowadziła transformację w prawdziwie demokratyczny i pokojowy sposób, Czechosłowacja z kolei dokonała „rozwodu" na Czechy i Słowację w sposób, który można stawiać za przykład całemu światu).
Zawłaszczone wartości
Ostatni punkt uderza w samo sedno oporu ETPCz przed przyjęciem argumentów bazujących na tożsamości konstytucyjnej. Oczywiście – i nie można powiedzieć, iż nie jest to istotne – pewne grupy uważają, że ETPCz i ogólnie zasada praworządności służą wyłącznie „innym", podczas gdy wartości ogólne ulegają stopniowemu zapomnieniu. Kilka przykładów z Węgier: Korbely przeciwko Węgrom, skarga nr 9174/02 (rewolta w 1956 r.) czy Vajnai przeciwko Węgrom, skarga nr 33629/06 (zakaz publicznego używania symboli komunistycznych, np. czerwonej gwiazdy). Argument ten prowadzi do jednego z najbardziej problematycznych zjawisk, określanych terminem „suwereniści": zawłaszczanie wartości takich jak praworządność czy prawa człowieka przez różne ruchy polityczne. W miarę jak praworządność czy prawa człowieka są traktowane instrumentalnie i wykorzystywane jako broń w debatach politycznych, wartości przechodzą drogę od powszechnych ideałów do bycia idolami rodem z sekt. Wtedy „Strasburg", „Bruksela" czy „Luksemburg" mogą się stać bluźnierstwem dla innych ruchów politycznych. Nieprzypadkowo w minionych latach Wielka Brytania wyrażała wątpliwości co do wyroków ETPCz w takim samym lub nawet ostrzejszym tonie jak Federacja Rosyjska, grożąc wypowiedzeniem EKPCz. Uważam, iż Wielka Brytania powinna być uznana za starą demokrację z pewną tożsamością konstytucyjną.