Filozof prawa wykarykaturzony

Prawnikowi wychowanemu w europejskiej kulturze prawnej doprawdy trudno sobie wyobrazić poważniejszy zarzut, niż zakwestionowanie prawa na podstawie tzw. formuły Radbrucha. Tak zrobiła pierwsza prezes SN w liście otwartym ogłoszonym pod koniec 2017 r. Stanowisko to nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia i jest rażącym nadużyciem istoty formuły Radbrucha.

Autorka listu pisze, że „usuwa się ze stanowiska I Prezesa SN [...] przed końcem konstytucyjnie wyznaczonej kadencji". Jest to „zamach na strukturę jednego z najważniejszych organów państwa", którego dokonano poprzez uchwalenie niekonstytucyjnych rozwiązań, które według formuły słynnego filozofa Gustawa Radbrucha określa się po prostu jako „ustawowe bezprawie". Jak wynika z lektury dalszej części listu, pierwszej prezes SN chodzi nie tylko o samo rozwiązanie pociągające za sobą skrócenie kadencji pierwszego prezesa SN. W kolejnych zdaniach listu czytamy o „burzycielach demokratycznego państwa prawnego", dla których „nie ma żadnego usprawiedliwienia ani prawnego, ani moralnego". Chodzi zatem o coś więcej niż tylko sama kadencja pierwszego prezesa SN. Swoją drogą szkoda, że list nie wskazał konkretnie, które to jeszcze rozwiązania normatywne odpowiadają formule Radbrucha.

To zarzuty najcięższego kalibru. Jeżeli poważnie myślimy o prawie, to nie wolno, nie da się obok nich przejść obojętnie. Uznać te słowa za dobrze opisujące nowe ustawy o SN i KRS to tyle, co zaakceptować, że wyraźna, czerwona linia dzieląca państwo prawa od państwa radykalnego, jaskrawego bezprawia została brutalnie przekroczona. Ewentualne uznanie trafności tego poglądu i adekwatności formuły Radbrucha do ustaw reformujących wymiar sprawiedliwości (w tym ustawy o SN) musi mieć dalekosiężne skutki prawne. Łącznie z (trudnym do zniesienia dla umysłów prawniczych ukształtowanych w duchu kontynentalnej, silnej pozytywistycznej tradycji prawnej) zwolnieniem z obowiązku stosowania ustaw dotkniętych radbruchowskim trądem. Warto więc głębiej zastanowić się nad trafnością poglądu wyrażonego przez pierwszą prezes SN i jego konsekwencjami.

I jedno istotne zastrzeżenie formalne. Chcę poddać użyty przez pierwszą prezes SN argument z Radbrucha analizie prawnej. Nie traktuję go zatem w sensie metaforycznym, nie uważam, iżby miała to być tylko hiperbola. Tekst nie wyszedł spod pióra polityczki, publicystki czy literatki. To słowa prawniczki, profesor prawa. Zarówno jego autorka, jak i kontekst użycia jednoznacznie osadza sformułowanie nawiązujące do Radbrucha w argumentacji czysto prawniczej. Wskazuje, że zastosowano go do konkretnej koncepcji filozoficznoprawnej, o bardzo poważnych konsekwencjach w sferze (nie)obowiązywania prawa.

Konstytucyjność a reguły

Wpierw jednak wyraźnie rozdzielmy dwie sprawy. Zagadnienie niekonstytucyjności i kwestię formuły Radbrucha. Bo nie mają one ze sobą wiele wspólnego. Argument radbruchowski ex definitione nie musi mieć przecież zakorzenienia konstytucyjnego, a jego kaliber i waga jest znacznie wyższa od „prostego" zarzutu niekonstytucyjności.

Obniżenie wieku stanu spoczynku w tym wymiarze, który mógłby mieć wpływ na dalsze sprawowanie przez pierwszą prezes SN sześcioletniej kadencji, zagwarantowanej przez ustawę zasadniczą, budzi poważne wątpliwości konstytucyjne. Uważam, że trudno to rozwiązanie obronić. Nawet przy założeniu wystąpienia o przedłużenie okresu służby sędziowskiej (jak jednak wiadomo, pierwsza prezes SN deklaruje, że tego nie zrobi). Kadencja pierwszego prezesa SN trwa sześć lat. Rzeczowe argumenty przemawiają więc za tym, by pani pierwsza prezes SN sprawowała tę kadencję do końca.

Ale pierwszy prezes SN ma też konstytucyjnie zagwarantowane prawo do zakwestionowania ustawy w tym zakresie. I chyba właśnie tutaj należy upatrywać trafnej drogi umożliwiającej ewentualne wyeliminowanie sprzeczności między ustawą o SN i konstytucją.

Wracajmy jednak do zarzutu z Radbrucha. Bo to jednak coś całkowicie innego – i znacznie poważniejszego – niż teza o niekonstytucyjności ustaw sądowych.

Korzenie ustawowego bezprawia

„Konflikt między sprawiedliwością a bezpieczeństwem prawnym dałoby się rozstrzygnąć w ten sposób, że prawo stanowione, gwarantowane przez ustawy i władzę, zachowałoby prymat nawet mimo niecelowości i niesprawiedliwej treści – z wyjątkiem sytuacji, kiedy ustawa w stopniu tak nieznośnym przeczy sprawiedliwości, że ta ostatnia musi ostatecznie przeważyć nad „prawem niesprawiedliwym" (tłum. E. Nowak). Ustawa traci w ogóle rangę i charakter prawa tam, gdzie „nikt nie dąży do sprawiedliwości i gdzie ustawodawstwo świadomie ignoruje równość, która jest jądrem sprawiedliwości". To chyba najważniejsza część formuły Radbrucha.

Oczywiście można ją strywializować. I stosować do każdego bądź stanu normatywnego. Także do regulacji dotyczącej kadencji pierwszego prezesa SN, Izby Dyscyplinarnej, skargi nadzwyczajnej czy sposobu wyboru członków do KRS. Skoro operuje ona tak ocennymi kryteriami jak „przeczenie w nieznośnym stopniu sprawiedliwości" czy „niedążenie do sprawiedliwości", to formalnie da się ją odnieść do każdej ustawy i każdego rozwiązania normatywnego. Oceany atramentu wylali prawnicy na rozważania o sprawiedliwości i dociekanie znaczenia tego kluczowego dla prawa pojęcia. Ale jeszcze się nam nie udało wypracować żadnej czytelnej formuły sprawiedliwości, obiektywnej i łatwej do zastosowania w praktyce. A są wśród nas nawet tacy pesymiści, którzy twierdzą, że sprawiedliwość jako kryterium prawne jest zgoła bezużyteczne. Formuła Radbrucha „sama w sobie" ma zatem niewielką wartość operacyjną. Musi wpierw zostać osadzona w kontekście historycznym i prawnym, na tle którego powstała.

Formuła wyszła spod pióra Radbrucha w rok po wojnie. Artykuł „Ustawowe bezprawie i ponadustawowe prawo" ukazuje się w 1946 r. Wyrasta ona ściśle z przemyśleń nad doświadczeniem nienawiści i totalitaryzmu nazistowskiego, zbrodniczego wykorzystania prawa pozytywnego w celu ostatecznego utrwalenia dyktatury Hitlera, opartej m.in. na koncepcji rasowej wyższości Aryjczyków. Zresztą późniejsze wykorzystanie formuły Radbrucha też przecież miało tło jednoznacznie totalitarne i zbrodnicze – por. przypadki tzw. strzelców z muru. Jednoznacznie wskazują na to przykłady, z których wychodzi Radbruch w swoim tekście. Orzeczenie sądu z Wiesbaden stwierdzające, że ustawodawstwo przewidujące przepadek żydowskiego majątku na rzecz państwa, było sprzeczne z prawem naturalnym i od samego początku nie miało żadnej mocy obowiązywania. Sprawa (to sąd w Nordhausen w Turyngii) denuncjacji człowieka, który na ścianie w ustępie napisał, że Hitler rozpętał wojnę i jest masowym mordercą. Za co został skazany na śmierć. Jak widać, formuła Radbrucha od początku była pomyślana przez jej autora nie tylko na podstawie, ale także dla przypadków najbardziej skrajnych wynaturzeń prawnych.

Radbruch w duchu niemieckiej, solidnej i ścisłej teorii prawa próbuje te – i im podobne – przypadki prawnicze jakoś rozwiązać, wytłumaczyć, dlaczego takie właśnie prawo nie korzysta i korzystać nie może z przymiotu prawa. Nad tekstem unosi się duch gorzkiego rozczarowania i zawodu pozytywizmem oraz gmachem prawa opartym na jego fundamencie.

Czy wolno zrównywać faktyczne unicestwienie w sferze ustawowej jestestwa i osobowości cywilnoprawnej Żydów-obywateli Rzeszy, odebranie im wszelkich praw przez totalitaryzm hitlerowski czy strzelanie z automatów przez enerdowskich pograniczników do bezbronnych uciekinierów zza żelaznej kurtyny próbujących przemknąć się przez mury, zasieki i pola minowe granicy niemiecko-niemieckiej (do tych przypadków przecież stosowano – i chyba właśnie słusznie – formułę radbruchowską) z okolicznością, że sędziów sądów powszechnych czy SN do KRS nie będzie już wybierał sam Sąd Najwyższy lub zgromadzenia [zebrania] tych sądów, lecz sam Sejm, czy z tym, że powstanie w ramach Sądu Najwyższego nowa Izba Dyscyplinarna, w której w sprawach dotyczących odpowiedzialności dyscyplinarnej przedstawicieli zawodów prawniczych będą orzekali ławnicy?

Możemy się oczywiście spierać o sens i potrzebę tych rozwiązań. Sam mam wątpliwości np. co do tego ostatniego rozwiązania, tj. do potrzeby wprowadzenia do mieszanego sądownictwa kasacyjnego w sprawach dyscyplinarnych ławników społecznych. Można zakwestionować konstytucyjność pewnych rozwiązań w ustawie o SN. Ale mówienie w tym kontekście o zmaterializowaniu się formuły Radbrucha to oczywiste prawne nadużycie.

Postawmy jednak kropkę nad i. I powiedzmy to wprost. Pozbawianie Żydów osobowości prawnej. Drakońskie ustawy nazistów. Równie drakońskie wyroki śmierci narodowosocjalistycznych sędziów. Strzały enerdowskich żołnierzy Grenztruppen do uciekinierów na murze berlińskim. Do tego katalogu należy dziś – zdaniem pierwszej prezes SN – dodać także zmiany w ustawach o KRS i SN.

Prawnik znający nie tylko znaczenie formuły Radbrucha, jej genezę oraz kontekst historyczny jej powstania, ale – przede wszystkim – jej ciężar gatunkowy powinien się dwa razy zastanowić przed przyrównaniem do niej jakiegokolwiek stanu normatywnego. Tak właśnie zrobił niemiecki Najwyższy Sąd Federalny orzekający w Senacie karnym w latach 90. w sprawach tzw. strzelców na murze. Był ostrożny. Bardzo ostrożny. Wahał się, nim ostatecznie uznał jednak możliwość stosowania formuły Radbrucha do zabijania uciekinierów zza żelaznej kurtyny w majestacie prawa przez pograniczników NRD.

Nieuzasadnione włączenie przez pierwszą prezes SN argumentu z Radbrucha do frontalnej krytyki ustaw o SN i KRS jest też bardzo wątpliwe z punktu widzenia polskiej racji stanu. Wiadomo powszechnie, że Radbruch kolegom prawnikom zza Odry kojarzy się jednoznacznie. To synonim nieludzkiego, hitlerowskiego prawa i wymiaru sprawiedliwości. Obawiam się, że nie znając zbyt dobrze realiów krajowych i niuansów reformy wymiaru sprawiedliwości zgodnej z konstytucją zmiany procedury wyboru sędziów do KRS etc. będą się – skądinąd całkowicie racjonalnie – kierować autorytetem instytucjonalnym SN i listem otwartym firmowanym przez pierwszą prezes SN. A wtedy będą myśleć o polskim prawie w kategoriach Radbrucha.