1) procedowanie przez TK na podstawie przepisów sprzed tej nowelizacji oraz
2) wyłączenie domniemania jej konstytucyjności (o ile dojdzie do takiej sytuacji nieprawdopodobnej jeszcze kilka miesięcy).
Większa część prawników już teraz spodziewa się, że niektóre przepisy nowelizacji z 22 grudnia 2015 r. będą uznane za nigdy nieobowiązujące. Paradoksalnie środowiska prawnicze przyjęły skutek „ex tunc" jeszcze przed wydaniem wyroku przez sąd konstytucyjny. Korzystny dla polityków PiS byłby skutek „ex nunc" tego wyroku. Pozwoliłby im na spokojne dostosowanie prawa według wskazówek sądu, ale bez korygowania przeszłości. Z tej perspektywy mamy paradoks, że dla polityków korzystny wyrok TK to taki, który potwierdza niekonstytucyjność przepisów, ale ze skutkiem „ex nunc".
Przecięcie węzła gordyjskiego
Możliwe jest też, że politycy PiS postanowili uciec od problemu „ex tunc" kontra „ex nunc". Problem przypomina węzeł gordyjski, a ten, jak wiadomo, przecina się mieczem. W sporze o status pięciu sędziów wybranych przez PO polegało to na tym, że PiS nie zamierzał odwoływać się do kwestii niekonstytucyjności przepisów za pośrednictwem TK. Dlatego politycy nie czekali na wyrok. Gdyby poczekali, to zasada „ex tunc" wymagałaby zaprzysiężenia trzech z pięciu sędziów wybranych przez PO–PSL. Dlatego w nocy z 2 na 3 grudnia 2015 r. nastąpiło zaprzysiężenie sędziów wybranych przez PiS. Przebieg wydarzeń (w tym nocny termin zaprzysiężenia) tłumaczy chęć uniknięcia skutków „ex tunc" wyroku TK z 3 grudnia 2015 r. To oczywiście tylko hipoteza. W przypadku nowelizacji z 22 grudnia 2015 r. ustawy o TK hipoteza ta tłumaczy jednak utrudnienie kontroli konstytucyjności zmienionych przepisów aż do powołania nowego prezesa TK pod koniec 2016 r. Dotyczy to przepisów o orzekaniu w pełnym składzie (w tym o konieczności wypracowania przez sędziów większości dwóch trzecich głosów) czy nakazu rozpatrywania spraw według kolejności ich wpływu do TK. Wszystko to przeciwnicy PiS tłumaczą lekceważeniem polskiego prawa. Tymczasem wydarzenia wyglądają tak, jakby wzięto pod uwagę prawo przy planowaniu kolejnych kroków politycznych, jednak tak, aby prawo nie przeszkadzało w ich realizacji.
Sądy mają kłopot
Wyrok TK wchodzi co do zasady w życie z dniem ogłoszenia (art. 190 ust. 3 konstytucji), a jednocześnie istnieje możliwość wznowienia postępowania zapadłego w związku z przepisem zakwestionowanym przez TK (art. 190 ust. 4 konstytucji). Takie opisanie tych dwóch przepisów nie odpowiada jednak na pytanie, od kiedy przepis uznany za niekonstytucyjny traci swoją moc (albo czy w ogóle jej nabiera). W ostatnich latach sądy przyjmują, że stwierdzanie przez TK niezgodności z konstytucją to działalność o charakterze ustalającym, a nie kształtującym. Dlatego niezgodność przepisu z konstytucją nie istnieje w chwili orzekania przez TK, lecz występuje wcześniej. Pozwala to sądom wyrokować, że zasadniczo rozstrzygnięcia sądu konstytucyjnego mają moc wsteczną (są skuteczne „ex tunc"). Takie argumenty znajdziemy w wyroku z 20 maja 2009 r. SN (I CSK 379/08). Sąd ten zajmował się problemem orzeczenia TK, w którym stwierdzono niezgodność z konstytucją przepisu uchylającego wcześniej obowiązujący przepis. SN przyjął skutek „ex tunc", co oznacza, że przepis uchylony „odzyskuje" moc prawną ze skutkiem „ex tunc" w chwili ogłoszenia orzeczenia w organie promulgacyjnym. Ten wyrok wskazuje wprost, czego obawiali się politycy PiS w sporze o TK.
Oczywiście znajdziemy też mniej jednoznaczne rozstrzygnięcia. W uchwale z 23 czerwca 2005 r. SN (III CZP 35/05) postawił tezę, że przepisy konstytucji mogą być sprzeczne. Art. 190 ust. 3 może uzasadniać wniosek, że orzeczenia TK mają skutek prospektywny, a art. 190 ust. 4 wniosek przeciwny – o wstecznym działaniu orzeczeń Trybunału. Po wskazaniu tej potencjalnej sprzeczności SN uznał, że nie da się jednoznacznie rozstrzygnąć zasięgu czasowego skutków prawnych orzeczenia TK. Nie jest bowiem możliwe wskazanie uniwersalnych reguł dotyczących intertemporalnych skutków orzeczeń TK. Każdy jego wyrok musi być więc rozpatrywany indywidualnie, przy uwzględnieniu charakteru przepisu, którego niekonstytucyjność została stwierdzona. SN stwierdził: „Sąd, stawiając pytanie o zasięg czasowy skutków prawnych konkretnego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, powinien poszukiwać odpowiedzi przede wszystkim w treści samego orzeczenia Trybunału i kierować się aksjologią konstytucyjną oraz aksjologią tej gałęzi prawa, której dotyczy to orzeczenie". Widzimy, jakie daje to pole do sporów o to, czy wyrok TK w sprawie nowelizacji z 22 grudnia 2015 r. ustawy o TK będzie miał skutek „ex tunc" czy „ex nunc". Mimo że z reguły SN i NSA przyjmują jako zasadę skutek „ex tunc" wyroków TK. Przy czym SN i NSA nie negują oczywiście skutku „ex nunc", gdy tak wprost wskazał TK. Przyjmują też, że wyrok ma znaczenie „ex nunc", gdy skutek „ex tunc" naruszałby zasadę ochrony praw słusznie nabytych (art. 2 konstytucji). Taka sytuacja nie zachodzi jednak w sprawie nowelizacji z 22 grudnia 2015 r. ustawy o TK – nie występuje tu ochrona takich praw.
