Optymalizacja a uczciwa konkurencja

Na rynku pojawia się coraz więcej patologii, które wypaczają konkurencję. Głos w tej sprawie, poza resorem finansów, powinien więc zabrać również prezes UOKiK – uważa ekspert.

Publikacja: 30.10.2017 07:11

Optymalizacja a uczciwa konkurencja

Foto: 123RF

Wiele ostatnio pojawia się głosów dotyczących legalności optymalizacji podatkowej, aktywność Ministerstwa Finansów wywołała dziesiątki komentarzy co do granic legalności działań przedsiębiorców nakierowanych na zmniejszenie obciążeń podatkowych.

Do głosu ministerstwa dołączyła się Komisja Nadzoru Finansowego, zwracając uwagę na skutki agresywnej optymalizacji dla nadzorowanych przez siebie przedsiębiorców. To nie koniec zainteresowania organów państwa tym, jakie skutki dla rynku wiążą się z obniżaniem obciążeń podatkowych i naruszeniem prawa.

Czynem nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta. Jeżeli jesteśmy importerem, który sprowadza do Polski kiwi, i płacimy stawkę celną zgodną z tabelą, zaś nasz konkurent, np. fałszując dokumentację, płaci stawkę preferencyjną, uzyskuje w nieuczciwy sposób przewagę konkurencyjną. Może sprzedawać ten sam towar po niższej cenie, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji wobec nas. Niewątpliwie jest to działanie sprzeczne z prawem, które narusza nasz interes. Można się nawet pokusić o stwierdzenie, że jest to działanie skutkujące utrudnionym dostępem do rynku.

Cel nie może być sprzeczny z prawem

Wspomnianą przewagę nasz konkurent uzyskuje poprzez ominięcie lub zaniżenie należnych opłat/danin o charakterze publicznym.

Właśnie kwestia owych danin jest kluczowa dla oceny zachowania przedsiębiorcy. Granica między legalną optymalizacją podatkową a naruszeniem prawa nie jest dziś dla przedsiębiorców jasna i oczywista. Ministerstwo Finansów prezentuje swoje stanowisko, jednak to, czy zostanie podzielone przez sądy administracyjne, nie jest wcale takie pewne. Wskazać tu należy wyrok z 30 czerwca 2003 r. (I SA/Wr 1183/00), w którym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wybór najbardziej korzystnego podatkowego wariantu z wielu możliwych konstrukcji mających na celu osiągnięcie określonych efektów gospodarczych nie jest tożsamy z obejściem prawa.

O ile więc nie można w łatwy sposób przesądzić, czy przyjęte rozwiązania naruszają prawo czy też nie, o tyle można uznać, iż jeżeli przyjęte rozwiązania w zakresie optymalizacji naruszają prawo podatkowe, mogą i zapewne najczęściej będą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji wobec tych, którzy działają na rynku i prawa przestrzegają.

Takie spojrzenie na kwestie optymalizacji podatkowej nie jest nowe ani rewolucyjne, bo od kilku lat Krajowa Izba Odwoławcza staje na stanowisku, iż tworzenie „sztucznych struktur prawnych" stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji, który jest podstawą do odrzucenia oferty – wyrok z 23 września 2014 r. w sprawie KIO 1852/14, KIO 1853/14.

Izba uznała za zasadne stanowisko zamawiającego wskazujące, że wykorzystując sztuczne struktury prawne, wykonawca przedstawił ofertę zawierającą cenę znacząco niższą niż oferty innych podmiotów, a przez to naruszył zasady uczciwej konkurencji. Takie podejście jest niedopuszczalne na gruncie prawa podatkowego oraz prawa konkurencji, a finalnie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy.

To orzeczenie KIO jest bardzo ciekawe, bo izba pochyliła się nad problemem, wskazując m.in. na stanowisko Ministerstwa Finansów oraz Trybunału Sprawiedliwości UE. Otóż w sprawie C-255/02 (Halifax) wskazano, że skuteczne powoływanie się na brzmienie danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści sprzecznych z celem danego przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być ograniczone wyłącznie do tych przypadków, w których ma to racjonalne uzasadnienie biznesowe (ekonomiczne) oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych.

Podobnie orzekła KIO w sprawie 2254/14: przystępujący poprzez powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto. Jednocześnie, uzyskując w ten sposób przewagę w wysokości 23 proc. dla tej części usług, która nie podlega opodatkowaniu, zyskuje możliwość nałożenia marży w wysokości niespotykanej w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na poziomie niedostępnym dla innych wykonawców. Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję, uniemożliwiając rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Izba zdecydowanie sprzeciwia się takim praktykom.

Stanowisko KIO zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, który oddalił skargę (sygn. V Ca 184/15).

Sąd: nie dla tworzenia sztucznych struktur

W 2015 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie w postępowaniu ZP-861-4/14, ogłaszając wybór najkorzystniejszej oferty, jako powód odrzucenia dwóch ofert wskazał dostrzeżony czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, że do odrzucenia oferty obligował go art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Co ważne i ciekawe, Sąd Apelacyjny zbadał zarówno oferty zebrane w danym postępowaniu, jak i dane z podległych sadów apelacji warszawskiej dotyczące analogicznych postępowań. Sąd uznał, że zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia faworyzującą wykonawców, którzy złożą najkorzystniejszą ofertę cenową, należało zbadać ten element, który faktycznie podlegał konkurencji cenowej. W tym przypadku była nim marża wykonawcy. Zachowanie więc niektórych z oferentów polegające na wykorzystywaniu zwolnień podmiotowych od podatku od towarów i usług (VAT) w wyniku tworzenia „sztucznych struktur prawnych" utrudnia lub nawet uniemożliwia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku.

W dalszym ciągu uzasadnienia Sąd Apelacyjny wskazał na konsekwencje takich działań, wśród których wymienił nie tylko naruszenie będące czynem nieuczciwej konkurencji, ale także potencjalne naruszenie w postaci deliktu antymonopolowego. Sąd Apelacyjny zaznaczył, iż zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie dostępu do rynku.

Takie spojrzenie na kwestie skutków optymalizacji podatkowej przenosi te sprawy ze sfery prywatnoprawnej do publicznoprawnej. Skoro KIO (poparte stanowiskiem sądu) stwierdza istnienie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci tworzenia sztucznych struktur, a więc w postaci porozumienia, to co stwierdziłby prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów?

Przychylam się do stanowiska zaprezentowanego przez Sąd Apelacyjny, iż równolegle z czynem nieuczciwej konkurencji zachowanie przedsiębiorców, którzy porozumiewają się w zakresie sztucznego zaniżenia ceny końcowej przez uniknięcie obowiązku doliczenia do niej podatku od towarów i usług, jest naruszeniem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsiębiorcy ci zapewne działali z zamiarem ograniczenia dostępu innych do rynku, niewątpliwie taki był potencjalny skutek ich porozumienia.

Co na to prezes?

Chociaż jednak przypadek konsorcjum jest stosunkowo oczywisty, pojawia się pytanie, jak zakwalifikować z punktu widzenia ustawy o ochronie konkurencji działanie przedsiębiorcy, który podejmuje agresywną i naruszającą prawo „optymalizację podatkową"? Czy w przypadku zajmowania przez takiego przedsiębiorcę dominującej pozycji rynkowej stanowi to jej nadużycie, a może należy to analizować jako porozumienie przedsiębiorca – doradca?

Sprawa nie jest oczywista i wiele zależy od tego, jak na ten problem zechce spojrzeć prezes UOKiK. Jednak z uwagi na stanowiska Ministerstwa Finansów oraz KNF wskazane się wydaje, aby także ten organ wypowiedział się w kwestii zachowań przedsiębiorców, które niewątpliwie szkodzą konkurentom oraz wpływają na sytuacje rynkową.

Brak jest w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów przepisu szczególnego zakazującego agresywnej optymalizacji podatkowej. Brak jednak takich przepisów także w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednak w tym ostatnim przypadku dostrzeżono powstającą patologię, która wypaczała konkurencję. Czy prezes UOKiK uzna, że ma wystarczające instrumenty do działania – jeszcze się okaże. Na pewno sytuacja, gdy na rynku działają przedsiębiorcy, którzy uzyskują w nieuczciwy sposób przewagę konkurencyjną, nie jest pożądana także z punktu widzenia regulatora rynku, którym jest organ ochrony konkurencji.

Autor jest doktorem nauk prawnych, adwokatem

Wiele ostatnio pojawia się głosów dotyczących legalności optymalizacji podatkowej, aktywność Ministerstwa Finansów wywołała dziesiątki komentarzy co do granic legalności działań przedsiębiorców nakierowanych na zmniejszenie obciążeń podatkowych.

Do głosu ministerstwa dołączyła się Komisja Nadzoru Finansowego, zwracając uwagę na skutki agresywnej optymalizacji dla nadzorowanych przez siebie przedsiębiorców. To nie koniec zainteresowania organów państwa tym, jakie skutki dla rynku wiążą się z obniżaniem obciążeń podatkowych i naruszeniem prawa.

Pozostało 93% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Prawo karne
CBA zatrzymało znanego adwokata. Za rządów PiS reprezentował Polskę
Spadki i darowizny
Poświadczenie nabycia spadku u notariusza: koszty i zalety
Podatki
Składka zdrowotna na ryczałcie bez ograniczeń. Rząd zdradza szczegóły
Ustrój i kompetencje
Kiedy można wyłączyć grunty z produkcji rolnej
Sądy i trybunały
Sejm rozpoczął prace nad reformą TK. Dwie partie chcą odrzucenia projektów