fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Podatek dochodowy

Zerokosztowe przekręty banków

123RF
Dzięki stosowanej praktyce banki mogły już po kilku minutach rozmowy telefonicznej księgować kilkudziesięciotysięczny zysk wynikający z różnicy w wartościach kupowanych opcji.

Dokumentacja i informacje ujawniane w toku wieloletnich procesów sądowych pokazują, iż znaczna część struktur zerokosztowych była sprzeczna z naturą „zerokosztowości", a pracownicy banków często dopuszczali się naruszenia szeregu wewnętrznych regulacji, do których przestrzegania byli bezwzględnie zobowiązani, tylko po to, aby szybko i łatwo zaksięgować pokaźną marżę. Na szczęście polski system prawny zawiera instrumenty umożliwiające wzruszanie porządku prawnego po latach, także pomimo zawartych ugód czy prawomocnych przegranych sądowych.

Istota zerokosztowości

Narodowy Bank Polski w piśmie do Marszałka Sejmu w kwietniu 2009 r. chyba najtrafniej zdefiniował naturę opcyjnych strategii zerokosztowych wskazując, iż istotą tych struktur jest równość premii (ceny) za opcje kupowane przez klienta od banku i opcje sprzedawane przez klienta na rzecz banku (w celu sfinansowania zakupu opcji przez klienta) i w tym celu wprowadza się asymetryczność nominałów oraz barierę ograniczającą zysk klienta, tak aby uzyskać takie zrównoważenie cen. Tak też większość banków przedstawiała konstrukcję zerokosztowych strategii (zakup opcji przez klienta był finansowany nie poprzez zapłatę ceny, a poprzez ekwiwalent ceny – odsprzedaż opcji o równej cenie). Informacje pochodzące z akt sądowych ujawniają, iż w wielu przypadkach asymetria nominałów oraz bariera ograniczająca zysk wcale nie służyła zrównoważeniu wartości cen za wzajemnie kupowane opcje, a wręcz przeciwnie – do stworzenia jak największej różnicy między tańszą opcją kupowaną przez klienta od banku (przyznająca klientowi prawa, bez żadnych ryzyk) a droższą opcją kupowaną przez bank od klienta (nakładającą na klienta zobowiązania i ryzyka). Dzięki temu banki mogły już po kilku minutach rozmowy telefonicznej księgować kilkudziesięciotysięczny zysk wynikający z różnicy w wartościach kupowanych opcji. Jeżeli dodamy, iż takich kilkuminutowych rozmów dealer banku był w stanie odbyć dziennie kilka lub kilkanaście, a nawet więcej, nagle zaczynamy rozumieć, dlaczego pracownicy banków tak intensywnie w połowie 2008 r. oferowali produkty i przyjeżdżali do klientów, wciskając cudowne „zerokosztowe" strategie zabezpieczające. Następnie męczyli telefonicznie klientów, zastając ich m.in. w samochodach, na lotniskach, a nawet w szpitalu-aby tylko potwierdzić warunki transakcji i zaksięgować zysk banku i po jakimś czasie cieszyć się własną premią. Naturalnie dealer banku nie mógł podać w rozmowie telefonicznej wartości cen (premii opcyjnych) za wzajemnie kupowane opcje, gdyż klient uzyskałby wiedzę, że opcje, które bank od niego kupuje, są droższe niż opcje, które klient kupuje od banku, że asymetria nominałów wcale nie służyła zrównoważeniu cen za opcje, że do sfinansowania nabycia własnych opcji klient mógłby odsprzedać bankowi opcje o niższych nominałach (tym samym niższych zobowiązaniach i skali ryzyka). Nierzadko klient dowiedziałby się też, że szkoda, jaką klient ponosił w momencie zawarcia transakcji (wynikająca z niewypłaconej różnicy w cenach opcji), była wyższa niż potencjalny maksymalny zysk na całej strukturze, co czyniłoby transakcję sprzeczną z naturą jakiejkolwiek działalności gospodarczej. Dlatego w interesie dealera było zatajenie w rozmowie telefonicznej informacji o cenach opcji, a potwierdzenia transakcji redagowane przez bank wprowadzały w błąd klienta, iż wartości te są sobie równe i kompensują się do zera. Racjonalnie działający przedsiębiorca nie zawarłby takiej transakcji, wystawiającej na wyższe ryzyko (wynikające z wyższego, asymetrycznego nominału sprzedanej opcji) niż było to konieczne do sfinansowania zakupu opcji.

Dokumentacja wewnętrzna

Przedsiębiorcy, którzy zdecydowali się na spór z bankiem w sprawach opcyjnych, częstokrotnie wnoszą o zobowiązanie banku do przedstawienia wewnętrznej dokumentacji regulującej procedurę zawierania transakcji opcyjnych. W większości przypadków sądy oddalają takie wnioski, uzasadniając tym, iż dokument taki nie ma znaczenia dla sprawy. Postawa sądu jest błędna – zarówno z logicznego, jak i jurydycznego punktu widzenia. Z logicznego, bo skąd sąd może wiedzieć, czy taki dokument ma znaczenie dla sprawy, skoro nie poddał go żadnej analizie? Z jurydycznego-gdyż wewnętrzna dokumentacja banku jest jedną z tych kategorii obowiązków do przestrzegania, której banki są zobowiązane ustawowo (art. 9c ustawy prawo bankowe). Naruszenie regulacji wewnętrznych można kwalifikować jako naruszenie należytej staranności a czasami nawet jako działanie bezprawne, podstępne czy sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Sądy nierzadko dochodzą do kuriozalnej konkluzji w uzasadnieniach, iż klient w procesie nie udowodnił naruszenia przez bank standardów, choć wcześniej sądy te oddaliły wniosek klienta o zobowiązanie banku do złożenia wewnętrznych regulacji, określających te standardy.

Dopasowanie produktu

Pomimo ogólnego procesowego oporu sądów w pozyskiwaniu dokumentów od banków, czasami jednak udaje się dotrzeć do takiej wewnętrznej dokumentacji, która mogłaby zupełnie zmienić oceny sądów. Jako przykład można wskazać kwestię zasadności oferowania klientowi konkretnej transakcji. Sądy wielokrotnie zarzucają firmom – powielając poniekąd argumentację banków, iż firmy same powinny były dopasować parametry transakcji do profilu swojej działalności, a brak adekwatności w tym zakresie obciąża klienta, a nie bank. Jednakże gdyby sąd był zainteresowany wewnętrzna dokumentacją banku mógłby już inaczej ocenić tę kwestię. Warto zacytować dosłowne fragmenty z niektórych dokumentów wewnętrznych, do których udało się uzyskać dostęp. Pierwszy dokument: „Bank oferuje zawieranie transakcji opcyjnych klientom rozumiejącym istotę transakcji pochodnych oraz posiadającym rzeczywiste potrzeby zabezpieczenia własnych pozycji. Doradca na podstawie własnego rozeznania o działalności Klienta, jego potrzebach zabezpieczenia własnych pozycji oraz wiedzy i doświadczeniu w zakresie wycena instrumentów pochodnych, decyduje o zaproponowaniu Klientowi zawierania Transakcji". Drugi bank: „Transakcje te zawierane są przez dealerów z Departamentu Sprzedaży, który jest zobowiązany do sprawdzenia adekwatności transakcji opcji walutowej dla danego klienta". Wydaje się, iż ujawnienie takich dokumentów w procesie sądowym mogłoby zmienić optykę sądu. Okazuje się bowiem, iż w istocie to pracownicy banku zobligowani byli do badania adekwatności i zasadności zaoferowania danej transakcji dla klienta. Czasami zarząd banku w wewnętrznych dokumentach kierowanych do pracowników wprost zastrzegał, iż zwieranie transakcji niestandardowych (a za takie można uznać transakcje barierowe, asymetryczne lub z elementami niewskazanymi w umowie ramowej i regulaminach przekazanych klientom) wymaga zgody odpowiedniego departamentu prawnego.

Premia opcyjna

Ciekawe wnioski wypływają też z fragmentów dokumentacji dotyczących już samego momentu zawierania transakcji, w tym ustalania jej elementów. W tym zakresie można zauważyć pewien spór doktrynalny, różne składy sądowe różnie podchodzą do kwestii, chociażby konieczności ustalenia premii opcyjnej, aby skutecznie zawrzeć transakcję. Jedne uznają, iż do zawarcia umowy opcji nie było konieczne ustalenie premii opcyjnej w rozmowie telefonicznej, inne wskazują konieczność takiego uzgodnienia jako element konstytutywny. Tu również warto zacytować fragmenty z dokumentów wewnętrznych wspominanych banków. Pierwszy bank: „Zawarcie transakcji następuje w momencie zaakceptowania przez obie strony wszystkich warunków transakcji, w tym ceny (...). Po zawarciu transakcji dealer zobowiązany jest niezwłocznie wprowadzić transakcję do systemu front-office.". Drugi bank: „(...) Dealer postępuje zgodnie z kolejnymi ustępami, podaje klientowi parametry transakcji po uprzednim uzyskaniu kwotowania od Wydziału Opcji Walutowych i jeśli obie strony potwierdzą parametry (a więc i premię opcyjną – przyp. autora), Transakcja zostaje zawarta (...). Niezwłocznie po zawarciu transakcji Dealer informuje wydział opcji walutowych o transakcji i jej parametrach." Z powyższego wynika, iż być może zamiast wieloletnich sądowych i doktrynalnych rozważań filozoficzno-prawnych w kwestii konieczności uzgodnienia ceny za opcję, wystarczyłoby zapoznać się z dokumentacją wewnętrzną banku, aby uznać, iż transakcje nie zostały w ogóle zawarte, a dealer wprowadzający je do systemu dopuszczał się poświadczenia nieprawdy oraz przekroczenia uprawnień. Niektóre regulacje wewnętrzne wymagały – zanim dojdzie do zaoferowania transakcji-podpisu aż czterech osób w banku – doradcy pionu skarbu, szefa sprzedaży pionu skarbu, doradcy bankowego oraz promotora, a dopiero tak podpisany dokument miał zostać dostarczony analitykowi kredytowemu. Nie zawsze taki tryb procedowania był zachowywany. Zdarzały się przypadki, iż banki przesyłały do klienta potwierdzenia tran- sakcji wskazujące na zawarcie transakcji forward, podczas gdy w istocie – zgodnie z wewnętrzną dokumentacją banku była to umowa opcyjna.

Nieznane okoliczności

Przykłady naruszeń wewnętrznych procedur bankowych można by mnożyć. Czy wykrycie nowych dokumentów lub informacji po latach np. o nierównych cenach wzajemnie kupowanych opcji albo o tym, iż asymetria nominałów nie służyła kompensacji i zrównoważeniu wartości wzajemnie wystawianych opcji (a wręcz przeciwnie – doprowadzeniu do różnicy między wartościami wzajemnych opcji) albo powzięcie informacji o naruszeniu przez pracownika banku wewnętrznych procedur pozwala na podjęcie działań przeciwko bankowi? Warto wskazać, iż polski system prawny wyraża ogólną zasadę, iż nie istnieje taka nieuczciwość, która zasługiwałaby na zapomnienie. Istnieje szereg instytucji prawnych, które w przypadku powzięcia informacji o możliwym wprowadzeniu w błąd oraz bezprawnym charakterze działań pracowników banku pozwalają na wzruszenie ważności transakcji, nawet po wielu latach, także w przypadku zawartej ugody, zrzeczenia się roszczenia, w niektórych przypadkach także pomimo prawomocnej przegranej sprawy sądowej. W zależności od sytuacji faktycznej i prawnej można próbować wznowić postępowania, uchylić się od skutków transakcji czy też dochodzić odszkodowania wskutek ujawnienia, iż zachowanie banku miało charakter bezprawnego deliktu. Ilość możliwych kierunków działania oraz potencjalnych podmiotów odpowiedzialnych wydaje się szeroka – bank, KNF, Ministerstwo Finansów. Zapewne każdy z tych podmiotów mógł przyczynić się w zakresie własnych działań i zaniechań do wyrządzonej szkody. Należy pamiętać, iż ilość firm zaangażowanych w opcje walutowe szacuje się nie w dziesiątkach czy setkach, a tysiącach. Część z tych firm jest już dawno zlikwidowana, część dogorywa w postępowaniach upadłościowych, niektóre podmioty otrzymały kary np. od KNF za nierzetelne informacje w raportach giełdowych (paradoksalnie od tego samego KNF, który jako nadzorca nie był w stanie zdiagnozować nieuczciwości niektórych banków w trakcie oferowania opcji).

Zdaniem autora

Dariusz Wółkiewicz, adwokat z Kancelarii Radców Prawnych i Adwokatów Nowakowski i Wspólnicy sp.k.

Co w sytuacji, gdy ujawnienie istotnych okoliczności lub dokumentów ma miejsce w sytuacji, gdy spółka już nie istnieje, np. została zlikwidowana w postępowaniu upadłościowym wszczętym na wniosek banku dochodzącego wierzytelności z tytułu opcji walutowej. Podobna sytuacja może wystąpić, gdy wierzytelność będąca podstawą wszczęcia upadłości zostaje usunięta z listy wierzytelności wskutek wniesienia sprzeciwu przez upadłego. We wrześniu tego roku w jednym z prowadzonych przez nas postępowań upadłościowych z listy wierzytelności wykreślona została wierzytelność bankowa z tytułu opcji o zapłatę 7 mln zł. Przecież właśnie takie „urojone" przez banki wierzytelności z tytułu opcji niejednokrotnie stanowiły wyłączną podstawę do ogłoszenia upadłości i co gorsza, nierzadko do zrujnowania spółki a dla udziałowców – do utraty wartości udziału. Tu wyłonić się może roszczenie wspólnika/akcjonariusza o odszkodowanie z tytułu utraty wartości udziału/akcji (w istocie spadku do zera), ewentualnie z tytułu niewypłaconej dywidendy (która byłaby wypłacona, gdyby bank nie rozliczył bezprawnie opcji z rachunku spółki).

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA