Delegowanie pracowników za granicę coraz trudniejsze

Polskie firmy delegują najwięcej pracowników do państw członkowskich UE – ponad 22 proc. wszystkich delegowanych pochodzi z naszego kraju. Najwięcej pracowników wysyłamy do Niemiec, Francji i Belgii, a główne sektory korzystające z transgranicznej załogi to rolnictwo, budownictwo i przemysł. Pracodawcy na co dzień spotykają się z licznymi problemami związanymi ze stosowaniem dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług oraz rozporządzenia 883/2004 dotyczącego m.in. zabezpieczenia społecznego osób aktywnych zawodowo. O skomplikowaniu prawnym tych problemów świadczy coraz częściej pojawiające orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości czy Sądu Najwyższego. Trudności powstają również z uwagi na konieczność połączenia różnych systemów prawnych i wyboru tych norm, które będą miały zastosowanie, a także fakt przenikania się przepisów prawnych związanych ściśle z delegowaniem i wspólnotowych przepisów z zakresu zabezpieczenia społecznego.

Kolejne zmiany wprowadzane w ostatnim czasie do unijnych regulacji nie służą swobodzie przepływu usług i pracowników. Za skomplikowane przepisy najwięcej płacą pracodawcy, ale w przyszłości odczują je również pracownicy.

Kłopotliwy poradnik

W 2011 r. Komisja Europejska wydała Praktyczny poradnik „Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i w Szwajcarii". Jego celem miało być dostarczenie pomocy dla instytucji, pracodawców i obywateli. Choć nie ma on waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną unijną praktykę wykładni i z tego względu nie może być pomijany w procesie stosowania prawa. Sądy bardzo często w procesach, których przedmiotem są kwestie związane z delegowaniem pracowników powołują się na ten dokument. Również organy kontrolne czerpią z niego wiedzę o tym, w jaki sposób intepretować unijne prawo.

W listopadzie 2012 r. Komisja Administracyjna ds. Zabezpieczenia Społecznego opracowała nową wersję tego poradnika. Nowe interpretacje utrudniły działalność przedsiębiorcom nie tylko za sprawą ich niekorzystnego kierunku, ale także dlatego, że organy kontrolne zaczęły te interpretacje stosować do przeszłych stanów, kiedy takiej wykładni nie było i nikt się jej nie spodziewał. W niepewnej sytuacji zostali postawieni także pracownicy co do państwa, w którym będą opłacane za nich składki na ubezpieczeniea społeczne

ZUS wycofa A1

Tytułem przykładu można wskazać na wprowadzony w art. 12 rozporządzenia 883/2004 warunek, aby osoba delegowana nie została wysłana w celu zastąpienia innej osoby, który rodził problemy dwojakiego rodzaju. Po pierwsze nie było jasne, czy ma on zastosowanie, jeżeli przysługujący danemu pracownikowi w ramach art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 okres delegowania nie zakończył się. Lektura aktualnej wersji „Praktycznego poradnika" prowadzi do wniosku, że zastępowalność ma miejsce nawet wtedy, gdy dana osoba zostaje wysłana w sytuacji, gdy nie zakończył się okres delegowania innej osoby. Tymczasem takie rozumienie pojęcia zastępowalności jest zupełnie niedostosowane do prowadzenia działalności w niektórych branżach, np. w branży budowlanej czy opiekuńczej, gdzie charakter wykonywanej pracy wymusza – z uwagi na zapewnienie bezpieczeństwa załodze – rotowanie pracowników w ramach tego samego kontraktu, tego samego miejsca wykonywania pracy i tego samego stanowiska. Rotacje te następują zaś w okresach kilkutygodniowych czy kilkumiesięcznych.

Przywołane rozumienie zastępowalności w niektórych branżach eliminuje w ogóle możliwość delegowania pracowników na podstawie art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 i pozostawienia ich pod działaniem krajowego systemu zabezpieczenia społecznego. Innym przykładem jest przyjęcie, że np. pracownika delegowanego z Polski nie może zastąpić w Niemczech pracownik delegowany z innego przedsiębiorstwa mającego siedzibę np. w Hiszpanii. Taka interpretacja przepisów rodzi pytanie o możliwość zweryfikowania przez pracodawcę delegującego, czy wysyłany przez niego pracownik nie zastąpi osoby z innego kraju.

Od czasu zaktualizowania poradnika ZUS zaczął wycofywać formularze A1 za wsteczne okresy, gdy dopatrzył się zastępowalności, a pytanie o zastępowanie pracowników jest standardowo zadawane w czasie kontroli.

W praktyce stosowania art. 12 rozporządzenia 883/2004 jednym z największych problemów okazało się określanie, czy pracodawca delegujący pracownika prowadzi normalną działalność w Polsce. Dopiero od niedawna pewną odpowiedź w tym zakresie daje wyrok składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego (wyrok z 18 listopada 2015 r., II UK 100/14), w którym SN uznał, że to nie obrót na poziomie 25 proc. ma decydujące znaczenie.

Dyrektywa „egzekucyjna"

Niecałe dwa lata temu, bo w maju 2014 r., pojawiła się dyrektywa 2014/67/UE, która miała zapewnić skutecznie wykonywanie postanowień dyrektywy 96/71/WE. W tej chwili w wielu krajach, m.in. w Polsce, trwają prace nad implementacją jej zapisów.

W dyrektywie z 2014 r. przewidziano nowe, wzmocnione instrumenty w celu zwalczania obchodzenia przepisów, oszustw i nadużyć oraz karania ich. Rozwiązuje ona problemy powodowane tzw. firmami przykrywkami oraz zwiększa zdolność państw członkowskich do monitorowania warunków pracy i egzekwowania obowiązujących przepisów. Wprowadzenie tych przepisów w państwach członkowskich miało zapewnić ochronę praw pracowników oraz pozwolić na eliminowanie wszelkich nieetycznych czy nieuczciwych zachowań, które jak w każdej branży zdarzają się również w przypadku świadczenia usług transgranicznych. Przepisy dyrektywy mają zostać wdrożone przez Państwa członkowskie do 18 czerwca 2016 r. Wiele państw już wprowadziło stosowne regulacje, jak choćby Francja w taki sposób, że delegowanie stało się trudniejsze niż dotychczas dla firm legalnie prowadzących biznes w tym kraju. Przepisy te zmierzają z całą pewnością do ochrony krajowego rynku pracy również przed przedsiębiorcami działającymi w zgodzie z prawem, a nie wyeliminowaniu zjawisk patologicznych. Do tych przepisów dochodzą oczywiście wewnętrzne regulacje dotyczące płacy minimalnej.

Legislacyjny kalejdoskop

Choć nie wdrożono jeszcze do krajowych systemów prawnych dyrektywy 2014/67/UE, wszystko wskazuje na to, że niebawem przedsiębiorców czekają kolejne zmiany. Z początkiem marca przedstawiono bowiem propozycje zmian w dyrektywie 96/71/WE dotyczącej delegowania. Najważniejsza dotyczy stawki płacy, do której uprawniony jest pracownik delegowany. Zgodnie z aktualnie obowiązującą dyrektywą pracownicy delegowani mają prawo do stawki minimalnej. Po zmianach zasadą ma być, że w kraju, w którym będą wykonywać pracę, będzie trzeba stosować takie same przepisy w sprawie wynagrodzeń, jak w przepisach krajowych lub powszechnie stosowanych układach zbiorowych. Pracownicy delegowani mieliby zatem podlegać takim samym przepisom, jeśli chodzi o wynagrodzenie. W skład wynagrodzenia wchodzi zaś nie tylko minimalna stawka płacy, ale również inne elementy, takie jak premie i dodatki (np. dodatek bożonarodzeniowy) lub podwyżki płac związane ze stażem pracy. Pojęcie „wynagrodzenia" zastąpi dotychczasowe „minimalne stawki płacy". Przepisy zawarte w powszechnie obowiązujących układach zbiorowych obowiązkowo obejmować będą wszystkich pracowników oddelegowanych zatrudnionych we wszystkich sektorach. Pracownicy oddelegowani na okres dłuższy niż dwa lata będą objęci obowiązkowymi przepisami prawa pracy kraju przyjmującego (co z całą pewnością będzie miało wpływ również na sytuację związaną z ubezpieczeniem i poświadczaniem formularza A1). Najprawdopodobniej w ślad za tymi zmianami pojawią się propozycje zmian w rozporządzeniu 883/2004 dotyczącym zabezpieczenia społecznego osób migrujących również w celach zarobkowych.

—Joanna Torbé

—Marta Dobkowska jest koordynatorem Sekcji Agencji Opieki w Stowarzyszeniu Agencji Zatrudnienia

Ryzyko wyjazdów na czarno

Jarosław Adamkiewicz, prezes Stowarzyszenia Agencji Zatrudnienia, ekspert Business Centre Club

Niestety obawiamy się, że Komisja nie dostrzega zagrożenia w postaci możliwości wzrostu szarej strefy. Pracownicy delegowani w głównej mierze zapełniają luki tam, gdzie brakuje wykwalifikowanej siły roboczej, a nie – jak twierdzi wielu – zabierają miejsca pracy. Zapotrzebowanie na pracowników nie zmaleje, jednak przez zwiększone koszty zatrudnienia firmy będą zatrudniać takich pracowników na czarno. Komisja mogłaby również skupić uwagę na coraz częstszych przypadkach nierównego traktowania podmiotów świadczących usługi w Unii Europejskiej poza granicami kraju pochodzenia – głównie z Polski. Nadmierne i – uważam – nieproporcjonalne kontrole w krajach przyjmujących to przykład działań prowadzących do wyeliminowania polskich firm z rynku.

Zabrakło konsultacji

Krzysztof Jakubowski, przewodniczący Sekcji Agencji Opieki (SAZ)