Marcin Asłanowicz: Arbitraż formą ochrony inwestora

Choć nie brak słów krytycznych pod adresem arbitrażu, trzeba wyraźnie powiedzieć, że jest on jedyną skuteczną formą ochrony inwestora przed nierównym traktowaniem – pisze ekspert Marcin Asłanowicz.

Publikacja: 29.03.2016 08:41

Marcin Asłanowicz: Arbitraż formą ochrony inwestora

Foto: www.sxc.hu

W „Rzeczpospolitej" z 22 lutego 2016 r. ukazał się interesujący tekst Bartłomieja Niewczasa pt. „Ciemne strony arbitrażu inwestycyjnego". Niestety, większość postawionych przez autora tez budzi zdecydowany sprzeciw.

Przede wszystkim nie można się zgodzić z głównym twierdzeniem pana Niewczasa o „ciemnych stronach" arbitrażu inwestycyjnego. Arbitraż inwestycyjny jest bowiem zwykle jedyną skuteczną formą ochrony inwestora przed nieuczciwym i nierównym jego traktowaniem przez państwo goszczące. Inwestor nie dysponuje innym instrumentem prawnym, który mógłby wykorzystać do obrony swoich uzasadnionych interesów. Arbitraż inwestycyjny (podobnie jak arbitraż handlowy czy postępowanie sądowe) nie jest wolny od wad, jednak jego „jasne strony" niewątpliwie przeważają. To właśnie dzięki arbitrażowi inwestycyjnemu wiele inwestycji zagranicznych w ogóle dochodzi do skutku, także z korzyścią dla państwa goszczącego i jego gospodarki.

Plusy jednak są

Nie jest prawdą, jakoby „orzecznictwo międzynarodowych trybunałów arbitrażowych było nastawione co do zasady proinwestorsko". W istocie jest wręcz przeciwnie: większość roszczeń inwestorów zostaje w całości lub w istotnej części oddalonych. Dotyczy to także postępowań wszczynanych przez inwestorów zagranicznych przeciwko Polsce: ponad trzy czwarte z nich jest oddalanych, pozostałe są zwykle uwzględniane tylko w (niewielkiej) części.

Za jedynie częściowo trafne uznać można stwierdzenie o „naturalnej tendencji stałego wzrostu liczby toczących się arbitraży inwestycyjnych w ostatnich latach". W ciągu ostatnich 20–30 lat globalna liczba sporów rozstrzyganych w arbitrażu inwestycyjnym rzeczywiście zauważalnie wzrosła, z perspektywy Polski pozostaje ona jednak wciąż zjawiskiem marginalnym. Średnio kilkanaście nowych postępowań wszczynanych przeciwko Polsce w arbitrażu inwestycyjnym w skali roku z pewnością nie imponuje, a gdy liczbę tę zestawi się z kilkoma tysiącami postępowań wszczynanych rocznie w arbitrażu handlowym czy też kilkoma milionami przed sądami powszechnymi, to dalszy komentarz wydaje się zbędny.

Nie można się zgodzić z panem Niewczasem, iż wyceny roszczeń inwestorów metodą zdyskontowanych przepływów pieniężnych (tj. według modelu DCF) czy też innymi metodami dochodowymi stanowią „poważne zagrożenie dla państwa" bądź są niewłaściwe lub niedopuszczalne z jakichkolwiek innych powodów. Inwestycje zagraniczne z reguły są inwestycjami długoterminowymi, nastawionymi na osiągnięcie zwrotu w perspektywie co najmniej kilkunastu, a zwykle kilkudziesięciu lat. To, że inwestycja nie generuje zysku w pierwszych kilku latach, nie stanowi niczego nadzwyczajnego, jest wręcz normą. Jeżeli państwo swoimi działaniami pozbawia inwestora możliwości osiągnięcia zysku w dłuższym (założonym przez inwestora) okresie, to powinno wobec tego inwestora ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą, zwłaszcza jeżeli w dacie dokonywania inwestycji inwestor nie miał podstaw do antycypowania nieuczciwego działania państwa.

Przyjęcie w takim przypadku wyceny roszczeń metodami majątkowymi mogłoby co najwyżej zrekompensować inwestorowi poniesione koszty, ale z pewnością już nie korzyści, które planował osiągnąć, inwestując w państwie goszczącym. Byłoby to głęboko niesprawiedliwe – nic więc dziwnego, że trybunały arbitrażowe dostrzegają przewagę stosowania metod dochodowych nad metodami majątkowymi.

Roszczeń może przybywać

Na koniec warto się zmierzyć z konkluzją przedstawioną przez pana Niewczasa, iż „skala roszczeń wysuwanych wobec Polski przez inwestorów wykorzystujących system ochrony inwestycyjnej będzie rosła". Takiego scenariusza rzeczywiście nie można wykluczyć, wzrost omawianych roszczeń następować będzie jednak nie „wraz z rozwojem naszego kraju", ale wraz z przyjmowaniem regulacji pozbawiających inwestorów zagranicznych należnych im praw, skutkujących ich nieuczciwym lub nierównym traktowaniem.

Pozostaje wyrazić nadzieję, że regulacje tego rodzaju nie będą do polskiego systemu prawnego wprowadzane, a w konsekwencji nie nastąpi wzrost liczby i wielkości roszczeń dochodzonych wobec Polski w arbitrażu inwestycyjnym.

Autor jest radcą prawnym, partnerem prowadzących praktykę rozwiązywania sporów w warszawskim biurze kancelarii Wolf Theiss, pełnomocnikiem w międzynarodowych arbitrażach inwestycyjnych

W „Rzeczpospolitej" z 22 lutego 2016 r. ukazał się interesujący tekst Bartłomieja Niewczasa pt. „Ciemne strony arbitrażu inwestycyjnego". Niestety, większość postawionych przez autora tez budzi zdecydowany sprzeciw.

Przede wszystkim nie można się zgodzić z głównym twierdzeniem pana Niewczasa o „ciemnych stronach" arbitrażu inwestycyjnego. Arbitraż inwestycyjny jest bowiem zwykle jedyną skuteczną formą ochrony inwestora przed nieuczciwym i nierównym jego traktowaniem przez państwo goszczące. Inwestor nie dysponuje innym instrumentem prawnym, który mógłby wykorzystać do obrony swoich uzasadnionych interesów. Arbitraż inwestycyjny (podobnie jak arbitraż handlowy czy postępowanie sądowe) nie jest wolny od wad, jednak jego „jasne strony" niewątpliwie przeważają. To właśnie dzięki arbitrażowi inwestycyjnemu wiele inwestycji zagranicznych w ogóle dochodzi do skutku, także z korzyścią dla państwa goszczącego i jego gospodarki.

2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Opinie Prawne
Prof. Pecyna o komisji ds. Pegasusa: jedni mogą korzystać z telefonu inni nie
Opinie Prawne
Joanna Kalinowska o składce zdrowotnej: tak się kończy zabawa populistów w podatki
Opinie Prawne
Robert Gwiazdowski: Przywracanie, ale czego – praworządności czy władzy PO?
Opinie Prawne
Ewa Szadkowska: Bieg z przeszkodami fundacji rodzinnych
Opinie Prawne
Isański: O co sąd administracyjny pytał Trybunał Konstytucyjny?