Zezwolenie na pracę cudzoziemca albo wiza „Vander Elst”

- Jak wygląda obecnie sytuacja związana z zatrudnianiem obywateli Ukrainy?

Katarzyna Gospodarowicz: Jak wynika z danych statystycznych opublikowanych przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej najliczniejszą grupą wspierającą polskie firmy są właśnie obywatele Ukrainy. Z uwagi na rosnące zapotrzebowanie na pracę i brak wystarczającej liczby wykwalifikowanej kadry po naszej stronie, wydaje się, że konieczność zatrudniania sąsiadów zza wschodniej granicy będzie się utrzymywała jeszcze jakiś czas. Początkowo pracownikom tym powierzane były wyłącznie proste prace porządkowe czy stanowiska produkcyjne niewymagające dodatkowych kwalifikacji. Z czasem jednak, gdy polscy pracodawcy nabrali zaufania do tej grupy podwładnych, zaczęli ich obsadzać na coraz bardziej odpowiedzialnych stanowiskach. Obecnie można spotkać pracowników z Ukrainy zatrudnionych przy bezpośredniej obsłudze klienta, a nawet na kasach w jednej z największych sieci restauracji w Polsce. Pracodawcy również delegują swoich podwładnych za granicę do klientów na terenie Unii Europejskiej, w tym bardzo często do Niemiec.

- Jakie warunki muszą być spełnione, aby pracodawca mógł legalnie wysłać cudzoziemca do swojego kontrahenta za granicą?

Katarzyna Gospodarowicz: To, czy pracodawca może delegować swoich pracowników do świadczenia pracy na terytorium innego państwa członkowskiego UE, zależy głównie od spełnienia warunków przewidzianych przez inne państwo członkowskie. Wówczas należy sięgnąć do wewnętrznych regulacji tego państwa. Przykładowo nasza ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy umożliwia czasowe delegowanie do Polski bez konieczności uzyskiwania zezwolenia na pracę. Kwestię tę reguluje art. 87 ust. 2 pkt 8, na mocy którego z obowiązku posiadania zezwolenia zwolniony jest cudzoziemiec uprawniony do przebywania i wykonywania pracy na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa Europejskiego Obszaru Gospodarczego nienależącego do Unii Europejskiej lub Konfederacji Szwajcarskiej, który jest zatrudniony przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium tego państwa oraz czasowo delegowany przez tego pracodawcę w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

- Często bywa tak, że delegowany w zasadzie nie wykonuje pracy w Polsce. Co wtedy?

Katarzyna Gospodarowicz: Nie należy mylić instytucji delegowania ze świadczeniem pracy w innym kraju. Delegowanie polega na czasowym wysłaniu pracownika za granicę w celu wykonywania tam powierzonych mu zadań. Świadczenie pracy za granicą stanowi zaś część regularnych obowiązków pracownika, a wyjazd nie ma charakteru incydentalnego. W takim wypadku nie mają zastosowania regulacje, które odnoszą się do delegowania. Przykładowo delegowaniem jest wysłanie podwładnego w celu montażu linii produkcyjnej na terenie Niemiec na dwa miesiące. Nie będzie nim już natomiast zatrudnienie kierowcy w transporcie międzynarodowym, który na co dzień podróżuje po terenie Niemiec, a pod koniec tygodnia zjeżdża do Polski. Jeżeli faktycznie pracownik nie będzie delegowany, i zostanie ustalone, że jego miejsce pracy jest za granicą, tam gdzie faktycznie wykonuje swoje obowiązki, to nasz pracodawca zostanie również uznany za pracodawcę zatrudniającego za granicą ze wszystkimi tego konsekwencjami. Polegają one m.in. na przynależności do tamtejszego systemu ubezpieczeń społecznych, konieczności odprowadzania zaliczek na podatek dochodowy w tym państwie, czy wreszcie obowiązku stosowania do zatrudnionego tamtejszego prawa pracy w całości.

- Co powinien zrobić pracodawca, który chce delegować swojego pracownika cudzoziemca do innego kraju członkowskiego?

Katarzyna Gospodarowicz: Przede wszystkim przed delegowaniem pracowników cudzoziemców do krajów Unii Europejskiej należy się upewnić, że wysłanie takiej osoby do wykonywania zadań w danym państwie w ogóle jest możliwe. Należy bowiem pamiętać, że legalizacja pracy i pobytu w Polsce nie oznacza automatycznie możliwości świadczenia pracy, nawet czasowo, w innym państwie. Zawsze trzeba sięgnąć do lokalnych przepisów w tym zakresie i upewnić się, czy konieczne są dodatkowe zezwolenia, wizy. W przeciwnym razie pracodawca może się narazić na zarzut nielegalnego zatrudniania podwładnego, nawet gdyby podwładny przepracował tam tylko jeden dzień.

Konrad Schampera: Kwestie ewentualnych formalności związanych z delegowaniem obywatela Ukrainy do innego państwa członkowskiego można wskazać na przykładzie delegowania do Niemiec. Chcąc wysłać podwładnych niebędących obywatelami Unii Europejskiej do świadczenia pracy do naszego sąsiada zza Odry, konieczne jest uzyskanie specjalnej wizy w celu przejściowego świadczenia usług w Niemczech. Wiza ta jest nazywana wizą „Vander Elst" od wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W swoim orzeczeniu (C-43/93) ETS zanegował możliwość wprowadzania dodatkowych ograniczeń w postaci zezwoleń na pracę dla obywateli państw trzecich, którzy legalnie świadczą pracę na terytorium innego państwa członkowskiego, a jedynie tymczasowo są wysyłani do wykonania swoich zadań. ETS stoi na stanowisku, że państwa członkowskie nie mogą ograniczać możliwości świadczenia przejściowo na jego terytorium usługi przez podmioty z innych państw, które w celu wykonania usługi przemieszczają się z pracownikami. Brak konieczności aplikowania o zezwolenie jest niewątpliwie dużym ułatwieniem dla delegujących. Uzyskanie wizy to zazwyczaj proces szybszy i mniej sformalizowany.

- Czy są jakieś wyjątki, kiedy nie trzeba uzyskiwać tej wizy?

Konrad Schampera: Będzie tak zawsze, gdy dla obywatela danego państwa nie ma konieczności uzyskiwania wizy. Jest tak choćby w przypadku pracowników pochodzących z innych krajów członkowskich. Prawo niemieckie przewiduje jeszcze jeden ważny wyjątek od tej zasady. W przypadku pracowników delegowanych do Niemiec do prac montażowych, naprawczych czy konserwacji maszyn, urządzeń lub oprogramowania, które zostały zamówione u tego pracodawcy, odpada obowiązek posiadania zezwolenia na pracę, pod warunkiem że delegowanie to trwa maksymalnie 90 dni w okresie 12 miesięcy.

- Czy w tym ostatnim przypadku są jakieś inne istotne obowiązki, które pracodawca powinien dopełnić?

Konrad Schampera: Nawet w przypadku, gdy zezwolenie na pracę nie jest wymagane, pracodawca powinien zgłosić fakt delegowania niemieckim organom – jeśli tak przewidują przepisy. Co do zasady, obowiązek meldunkowy dotyczy pracowników delegowanych w poszczególnych branżach. Te z kolei zostały wymienione w § 2a niemieckiej ustawy o zwalczaniu pracy na czarno (niem. Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung - Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz). W tym celu od 1 stycznia 2017 r. niemiecka administracja celna uruchomiła specjalny portal, przy pomocy którego można dokonywać zgłoszeń (www.meldeportal-mindestlohn.de).

- Czy posiadanie wizy „Vander Elst" zwalnia z obowiązku uzyskiwania dodatkowych zezwoleń?

Konrad Schampera: Tak. W tym przypadku nie ma już konieczności uzyskania osobnego zezwolenia na pracę czy innych pozwoleń związanych z pobytem w Niemczech. Zasadą jest, że obywatele państw trzecich, aby podjąć pracę za Odrą, muszą posiadać tytuł prawny uprawniający ich do pracy.

- Jak uzyskać wizę „Vander Elst"?

Katarzyna Gospodarowicz: O wizę „Vander Elst" można się starać w Ambasadzie Niemiec w Warszawie. Konsulaty Generalne zlokalizowane w innych polskich miastach nie przyjmują tych wniosków. Aby ją otrzymać, należy osobiście złożyć odpowiedni wniosek poparty wymaganymi dokumentami. Za wizę trzeba zapłacić 75 EUR. W przypadku odmowy udzielenia wizy bądź wycofania wniosku opłata ta nie jest zwracana. Warto zatem przed złożeniem podania upewnić się, że spełnia się warunki do jej nadania. Nieuzyskanie tego dokumentu przed delegowaniem do Niemiec może skutkować uznaniem wykonywanej pracy na terenie tego kraju za nielegalną.

- Czy do wniosku wizowego należy dołączyć jakieś szczególne dokumenty?

Katarzyna Gospodarowicz: Co do zasady są to standardowe dokumenty takie jak paszport, fotografie, wypełniony wniosek, potwierdzenie posiadania w Polsce ubezpieczenia zdrowotnego (poświadczonego formularza A1 otrzymanego z ZUS i karty EKUZ wydawanej przez NFZ). Jednak istotna jest konieczność udowodnienia, że dany pracownik jest wysyłany za granicę w celu przejściowego świadczenia usług. Wymagane jest zatem przedłożenie umowy, jaką polski pracodawca zawarł z przedsiębiorstwem w Niemczech, będącej podstawą delegowania. Należy też dołączyć oświadczenie pracodawcy o okolicznościach realizacji danej usługi w Niemczech, zawierające m.in. informacje o czasie jej trwania, miejscu realizacji czy krótki opis prac. Oczywiście nie jest wykluczone, że Ambasada zażąda dodatkowych dokumentów.

- Czy jest określony maksymalny czas, na który można pracownika delegować?

Konrad Schampera: Długość pobytu związanego z delegowaniem na podstawie tej wizy nie została ściśle określona w przepisach. Wskazuje się jednak na tymczasowy charakter wysyłania za granicę. W praktyce przyjmuje się, że jest to okres do 24 miesięcy. Wynika to z przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, które reguluje maksymalny okres podlegania ubezpieczeniom społecznym państwa, z którego podwładny został delegowany.

- Czy możliwe jest przedłużenie delegowania w jego trakcie?

Konrad Schampera: Oczywiście. Istotne jest jednak, aby czas delegowania nie przekroczył 24 miesięcy. Przy tymczasowości delegowania oczekuje się, że po skończonym wykonywaniu pracy za granicą pracownik powróci do państwa, z którego został delegowany. Jeżeli jednak z okoliczności danej sprawy będzie wynikało, że pracownik nie został delegowany, a raczej zatrudniony, aby świadczyć na stałe pracę w Niemczech, to odpowiedni polski bądź niemiecki urząd zakwestionuje fakt delegowania. Wówczas trzeba będzie liczyć się z konsekwencjami, na które wskazywaliśmy.

- Czy w przypadku dłuższego delegowania do innego państwa pracownicy cudzoziemcy zabierają swoje rodziny?

Katarzyna Gospodarowicz: W praktyce spotykamy się z sytuacją, kiedy z pracownikiem wysłanym tymczasowo do innego państwa jedzie jego rodzina. Często bowiem migrujący za pracą ściągają do Polski swoich najbliższych. Delegowanemu również w podróży chcą towarzyszyć żona czy małoletnie dzieci, szczególnie gdy jest to dłuższy pobyt. O ile legalizacja pracy za granicą cudzoziemca leży w interesie pracodawcy, to już o załatwienie formalności przez jego małżonka powinni troszczyć się bezpośrednio zainteresowani. Oczywiście nie wyklucza to możliwości udzielenia pomocy przez pracodawcę przy załatwianiu niezbędnych pozwoleń. Wiadomo bowiem, że pracownicy chętniej wyjeżdżają na dłuższy czas służbowo za granicę w sytuacji, gdy towarzyszy im ktoś z rodziny, również ze względów finansowych.

- Czy i jak żona może ubiegać się o zalegalizowanie jej pobytu na okres delegowania męża?

Konrad Schampera: Co do zasady, istnieje taka możliwość. Wszystko zależy od tego, jak długo będzie trwała delegacja oraz jak długo żona będzie chciała przebywać w Niemczech. Jeżeli żona posiada zezwolenie na pobyt czasowy w Polsce, to może przebywać na terenie innych krajów członkowskich do 90 dni w okresie kolejnych 180 dni w celach turystycznych.