Praca tymczasowa: przedłużenie umowy cudzoziemce w ciąży do dnia porodu

Czytaj także: Praca tymczasowa: ciąża nie zagwarantuje etatu

Ustawa z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz niektórych innych ustaw (DzU poz. 962) w swoich założeniach miała m.in. zwiększenie ochrony praw pracowników tymczasowych poprzez:

- ograniczenie czasu zatrudniania pracownika tymczasowego maksymalnie do okresu nie dłuższego niż 18 miesięcy w ciągu kolejnych 36 miesięcy,

- obowiązek prezentowania jasnych zasad wynagradzania,

- obowiązek prowadzenia ewidencji czasu pracy w formie papierowej i elektronicznej.

Istotna zmiana dotyczyła również pracownic – cudzoziemek będących w ciąży. Otóż w sytuacji, gdy łączny okres skierowania do pracy takiej pracownicy wynosi minimum 2 miesiące i umowa miałaby ulec rozwiązaniu po upływie 3. miesiąca ciąży, z mocy prawa okres trwania takiej umowy przedłuża się do dnia porodu. Wynika to z art. 13 ust. 3 ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Zgodnie z nim do pracownicy tymczasowej mającej łączny co najmniej 2-miesięczny okres skierowania do wykonywania pracy tymczasowej przez daną agencję pracy tymczasowej na podstawie umowy o pracę stosuje się art. 177 § 3 kodeksu pracy. Ten przepis stanowi z kolei, że umowa o pracę zawarta na czas określony albo na okres próbny przekraczający jeden miesiąc, która uległaby rozwiązaniu po upływie trzeciego miesiąca ciąży, ulega przedłużeniu do dnia porodu.

Bez pozwolenia na pracę

Okazuje się jednak, że sam fakt przedłużenia umowy z cudzoziemką w ciąży do dnia porodu nie oznacza automatycznie, że będzie ona mogła świadczyć pracę w tym okresie w sytuacji, gdy wygaśnie jej pozwolenie na pracę. Ważność pozwolenia na pracę nie została bowiem skorelowana z istnieniem umowy o pracę do dnia porodu. Może zatem wystąpić sytuacja, gdy pracownicę – cudzoziemkę w ciąży będzie łączyła umowa o pracę z pracodawcą użytkownikiem, ale faktycznie nie będzie ona mogła świadczyć pracy, bo nie będzie posiadała ważnego zezwolenia na pracę.

Powstaje zatem istotny problem polegający na tym, że skoro strony nawiązały stosunek pracy, to pracownik zobowiązał się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem, oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Pensja tylko za pracę

Jednak zgodnie z art. 80 k.p. wynagrodzenie przysługuje za pracę wykonaną. Za czas niewykonywania pracy pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia tylko wówczas, gdy przepisy prawa pracy tak stanowią.

Zatem w przypadku cudzoziemki w ciąży, która nie świadczy pracy z powodu wygaśnięcia pozwolenia na pracę, ale której umowa o pracę trwa do dnia porodu, pracodawca może odmówić wypłaty wynagrodzenia. Nie został bowiem nałożony na niego obowiązek zapłaty cudzoziemce wynagrodzenia za okres, w którym nie będzie faktycznie świadczyła pracy z powodu braku pozwolenia.

Plan awaryjny...

W takiej sytuacji nie można wykluczyć, że skoro stosunek pracy trwa do dnia porodu, cudzoziemka skorzysta ze zwolnienia lekarskiego i do czasu urodzenia dziecka będzie przebywała na zwolnieniu. Pozwoli jej to uzyskać świadczenie chorobowe, a następnie nabyć uprawnienie do zasiłku macierzyńskiego.

Sytuacja, w której pracownica – cudzoziemka będzie przebywała na zwolnieniu lekarskim, nie jest zatem pożądana z punktu widzenia ZUS i obowiązku wypłaty świadczeń chorobowych. Jednak nie można wykluczyć, że takie rozwiązanie będzie wykorzystywane także z punktu widzenia pracodawców. Prace tymczasowe są zazwyczaj pracami fizycznymi i dość ciężkimi. Ryzyko dla pracodawcy, że zostanie oskarżony o wykorzystywanie pracownicy – cudzoziemki w ciąży, może więc skłaniać do tego, że sami pracodawcy chętniej będą akceptować drogę zwolnienia chorobowego cudzoziemki w ciąży, niż to, że wykonywanie pracy negatywnie wpłynie na ciążę czy nawet spowoduje jej utratę.

... nie zawsze potrzebny

Gdyby jednak mimo wygaśnięcia pozwolenia na pracę cudzoziemki w ciąży pracodawca i pracownica byli zainteresowani dalszym świadczeniem pracy, która nie zagraża ciąży (np. na kasie w sklepie), wówczas należy podjąć następujące działania:

1. pracodawca albo agencja pracy tymczasowej powinni wystąpić o przedłużenie zezwolenia na pracę; wniosek należy złożyć w urzędzie wojewódzkim nie wcześniej niż w terminie 90 dni i nie później niż w terminie 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia,

2.pracownica – cudzoziemka sama może złożyć wniosek o zezwolenie na pobyt i pracę.

Przykład

Spółka zatrudnia w zakładzie produkcyjnym obywatelkę Ukrainy na podstawie oświadczenia, czyli bez konieczności uzyskiwania zezwolenia na pracę, od kwietnia 2018 r. Obywatele Ukrainy (tak samo jak obywatele Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii i Rosji) mają prawo pracować w Polsce na podstawie oświadczenia podmiotu powierzającego im pracę, np. agencji lub konkretnego pracodawcy, zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy. Maksymalny okres pracy w tym trybie wynosi 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, bez względu na liczbę podmiotów zatrudniających. Możliwy półroczny okres pracy Ukrainki na podstawie oświadczenia i tym samym umowy zawartej ze spółką kończy się 30 września 2018 r. W sierpniu 2018 r. pracownica poinformowała, że jest w 3. miesiącu ciąży. Konsekwencje zaistniałej sytuacji są następujące: