3. ocena, czy ta jednostka zachowała tożsamość po przejściu (patrz ramka).
Etaty u podwykonawcy
Bardziej problematyczne są natomiast sytuacje, gdy poza pracownikami uprzedniego wykonawcy przy realizacji kontraktu pracują również pracownicy podwykonawców świadczących usługi na podstawie umowy współpracy zawartej z dotychczasowym wykonawcą. Dla pracodawców często nie jest jasne, czy art. 231 k.p. obejmuje również podmioty, które realnie nie mają wpływu na wystąpienie przejścia zakładu pracy lub jego części. Dodatkowo przepis posługuje się zwrotem „W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę ..." nie definiując jednak, kiedy realnie może dojść do tego przejścia. W konsekwencji wypracowany został wspomniany test przejścia. W dalszym ciągu nie wyjaśnia to jednak, jak ten przepis stosuje się do podmiotów, które nie są stroną tej transakcji czy też nie są bezpośrednio związane z transakcją inicjującą przejście.
Bez różnicowania
Konieczność zastosowania art. 231 k.p. do podwykonawców głównego wykonawcy kontraktu, który utracił realizację danego kontraktu, wynika przede wszystkim z literalnego brzmienia tego przepisu. Nie różnicuje on w żaden sposób przyczyn wystąpienia przejścia, tj. może do niego dojść bez wiedzy stron przejścia, a nawet wbrew ich woli.
Ewentualne wątpliwości rozwiał Sąd Najwyższy w postanowieniu z 10 października 2012 r. (I PK 121/12). Uznał, że: „Przejście zakładu pracy ze skutkiem określonym w art. 231 § 1 k.p. następuje także, gdy nowy pracodawca przejmuje zadania i składniki majątkowe zakładu dotychczasowego pracodawcy na podstawie umowy z podmiotem trzecim, do którego należało dysponowanie tymi zadaniami i składnikami." SN jednoznacznie ustalił, że działanie dwóch podmiotów bez czynnego udziału trzeciego może mieć skutek przejścia części zakładu pracy w stosunku do tego trzeciego podmiotu.
Tym samym nie ma przesłanek, które wskazywałyby, że takiego samego skutku nie powoduje utrata przez głównego wykonawcę kontraktu na rzecz nowego wykonawcy w stosunku do podwykonawców wynajętych przez dotychczasowego wykonawcę w sytuacji, gdy funkcje pełnione przez jego pracowników przejmie nowy wykonawca.
