k.p. wystąpi nawet wtedy, gdy przejęciu zadań (funkcji) nie towarzyszyło przejęcie składników materialnych (wyrok SN z 7 lutego 2007 r., I PK 212/06). O pojęciu części zakładu pracy, podobnie jak o pojęciu zakładu pracy, decydują bowiem te elementy – materialne lub niematerialne – które stwarzają możliwość wykonywania pracy przez zatrudnionych pracowników, a zatem powodują, że stanowi on placówkę zatrudnienia, i które w przypadku ich przejęcia przez inny podmiot (innego pracodawcę) umożliwiają dalsze prowadzenie dotychczasowej lub podobnej działalności i w związku z tym kontynuację pracy pracowników związanych z tą częścią zakładu (tak SN w wyroku z 29 listopada 2005 r., II PK 391/04).
Podstawa wydzielenia
Jednocześnie z uwagi na fakt, że dla ustalenia przejścia zasadnicze znaczenie ma przejęcie w faktyczne władanie części zadania lub zadań stanowiących placówkę zatrudnienia (umożliwiając tym samym pracownikom wykonywanie ich obowiązków pracowniczych), dla takiego ustalenia nie ma znaczenia podstawa prawna wydzielenia funkcji z przedsiębiorstwa macierzystego (wyrok SN z 15 września 2006 r., I PK 75/06). Praktyka pokazuje, że najczęstszą podstawą takiego wydzielenia są umowy o świadczenie usług, np. usług informatycznych, kadrowo-płacowych, prawnych czy podatkowych. Przepisy w żaden sposób nie ograniczają jednak swobody stron w tym zakresie.
Umowa dotycząca outsourcingu pracowniczego powinna być jednak zawarta na piśmie. Skoro bowiem od umowy o pracę (a zwłaszcza od oświadczenia każdej ze stron o jej wypowiedzeniu lub rozwiązaniu bez wypowiedzenia) wymaga się formy pisemnej, to również umowa dotycząca outsourcingu pracowniczego, która w przypadku skutecznego jej zawarcia powoduje istotne zmiany z mocy prawa stosunków pracy, powinna być zawarta na piśmie (wyrok SN z 27 stycznia 2016 r., I PK 21/15). Dodatkowo brak pisemnej umowy outsourcingu pracowniczego w zasadzie uniemożliwia pozytywną weryfikację przejścia części zakładu pracy na nowego pracodawcę.
Zmiany tylko z pozoru
Przeciwieństwem tak zdefiniowanego outsourcingu jest pozorny outsourcing, tj. wydzielenie z przedsiębiorstwa określonych zadań, którego zasadniczym celem nie jest „przejście zakładu pracy" rozumiane jako transfer pracowników, lecz obniżenie kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników (tj. obciążeń z tytułu składek na obowiązkowe ubezpieczenia społeczne i zdrowotne). Ustalenie, że zadania działu dotychczas zatrudniającego pracownika nie zostały przejęte przez nowy podmiot oraz nie doszło do bezpośredniego i trwałego podporządkowania pracownika nowemu podmiotowi, uniemożliwia stwierdzenie, że nastąpiło przejęcie pracowników na skutek outsourcingu lub przejście części zakładu pracy na innego pracodawcę.
Przykład
Pracodawcy nie zawarli umowy na piśmie w przedmiocie outsourcingu usług kadrowo- -płacowych. Podmiot, który przejął pracowników, świadczył na rzecz pracodawcy przekazującego usługi kadrowo-płacowe, które wykonywały te same osoby co dotychczas, przetransferowane przez usługodawcę. W praktyce po „przejściu" w zasadzie nic się nie zmieniło – pracownicy w dalszym ciągu wykonywali te same obowiązki, w ten sam sposób, za takim samym wynagrodzeniem, przy użyciu tego samego sprzętu i w tym samym miejscu, przy zachowanej dotychczasowej strukturze podległości służbowej. Jedyną zmianą, jaka zaszła, była zmiana podmiotu wypłacającego pracownikom wynagrodzenia. W takim przypadku istnieje duże ryzyko uznania schematu za pozorny outsourcing, który nie będzie skutkował przejściem zakładu pracy.