Jak prowadzić skuteczne działania marketingowe zgodnie z prawem

Jednocześnie prawo nie powinno nadmiernie ograniczać wolnego rynku i konkurencji. Te istotne dla przedsiębiorców przepisy niejednokrotnie odnoszą się do marketingu bezpośredniego. W rezultacie ustalenie zakresu tego pojęcia ma praktyczne, a zarazem kluczowe znaczenie dla przedsiębiorców, gdyż decyduje o tym czy prowadząc działania marketingowe muszą oni spełnić określone wymogi nakładane przez prawo, np. uzyskać wcześniejszą zgodę potencjalnego klienta. Niedopełnienie wynikających z przepisów obowiązków może prowadzić do skarg i zarzutów klientów, a nawet do obciążenia przedsiębiorców karami pieniężnymi. Dlatego też przedsiębiorca przed podjęciem określonych działań powinien ocenić czy będą one nosić cechy marketingu bezpośredniego, a w przypadku pozytywnej odpowiedzi zapewnić, aby były one zgodne z prawem.

Co oznacza pojęcie marketing bezpośredni

Przepisy operują pojęciem „marketing bezpośredni", które jest m.in. w ustawie – Prawo telekomunikacyjne (dalej: pr.tel.) oraz w Ogólnym rozporządzeniu o ochronie danych. Jednak w żadnym z tym aktów nie przedstawiono wyjaśnienia tego terminu. W związku z brakiem legalnej definicji „marketingu bezpośredniego" należy odnieść się do interpretacji w literaturze orzecznictwie oraz źródłach pozaprawnych.

W literaturze proponuje się, aby na gruncie art. 172 pr.tel. za marketing bezpośredni uznać kierowanie bezpośrednich komunikatów do wybranych, pojedynczych osób, często w bezpośrednim kontakcie, celem uzyskania bezpośredniej odpowiedzi. Podobnie wypowiedziały się organy państwowe: pojęcie „marketingu bezpośredniego" określa się jako działania polegające na bezpośrednich komunikatach kierowanych do starannie wybranych pojedynczych osób, często w indywidualnym kontakcie, w celu uzyskania bezpośredniej reakcji.

Tak przedstawione definicje nadal są nieostre i nie pozwalają na precyzyjne określenie, które działania należy kwalifikować jako marketing bezpośredni. Można uznać, że marketing bezpośredni jest charakterystyczną formą bezpośredniej komunikacji pomiędzy przedsiębiorcą a jego potencjalnym klientem. istotne jest, że komunikat jest kierowany do wybranych osób oraz istnieje możliwość nawiązania kontaktu zwrotnego. Najczęściej inicjatorem kontaktu jest przedsiębiorca, któremu zależy na pozyskaniu klientów do nabywania kolejnych produktów i usług. Prowadzenie działalności marketingowej opiera się na aktywności przedsiębiorcy, który nie czeka aż potencjalny klient zjawi się w punkcie handlowym lub odwiedzi stronę internetową. Przedsiębiorca sam zwraca się z ofertą, umożliwiając wysłanie informacji zwrotnej w postaci zamówienia.

Tak ogólne określenie marketingu bezpośredniego nie daje klarownych wytycznych dla przedsiębiorcy przy ocenie podejmowanych przez niego działań. Co więcej, stwarza niebezpieczeństwo zbyt szerokiego rozumienia tego terminu. Podkreślić należy, że nierzadko kontakt z klientem następuje w celu wykonania umowy i przez to ma charakter obsługowy a nie marketingowy.

Czytaj też:

Profilowanie konsumenta - jak to robić zgodnie z prawem

Telemarketer nie może bez końca nękać telefonami

Czy firma musi mieć zgodę klienta na skierowanie do niego przekazu marketingowego

Co na to prezes UOKiK

Precyzyjnego wskazania działań, które mogą być uznawane za marketing bezpośredni dokonał prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w postanowieniu z 29 września 2017 r. stwierdzając, że są to działania przedsiębiorców dotyczące sprzedaży, dystrybucji, reklamy, planowania, produkcji, badań rynku. Działania te mogą mieć na celu poznanie potrzeb konsumentów, ustalenie wielkości produkcji oraz metod dystrybucji, sprzedaży i reklamy towarów lub usług. Natomiast w kontekście podstaw prawnych przetwarzania danych osobowych w celach marketingowych wypowiadał się generalny inspektor ochrony danych osobowych wskazując, że: istotą marketingu są działania mające na celu kształtowanie popytu poprzez poszerzenie kręgu nabywców na usługi świadczone przez firmę, jak również poprawienie relacji pomiędzy firmą a klientem.

Można uznać, że w ramach pojęcia marketingu bezpośredniego mieszczą się takie działania jak: przesyłanie potencjalnym klientom ofert, zaproszeń do składania ofert lub zamówień, a także wszelkie działania promujące produkty lub usługi, dostarczanie informacji na temat produktu w celu zachęcenia do jego nabycia, poprawienia relacji pomiędzy firmą a klientem, działania mające na celu kształtowanie popytu poprzez poszerzenie kręgu nabywców na usługi świadczone przez firmę, działania mające na celu tworzenie wizerunku firmy.

Istotnym problemem praktycznym z jakim spotyka się przedsiębiorca pozostaje ocena, czy działanie, które zamierza podjąć mieści się w pojęciu marketingu bezpośredniego. Często trudno wskazać, gdzie leży granica pomiędzy działaniami marketingowymi a tymi, które mają charakter informacyjny lub obsługowy – zmierzającymi wyłącznie do wykonania umowy. Szczególnych trudności nastręcza kwestia jak szeroko należy interpretować działania mające na celu poprawienie relacji pomiędzy firmą a klientem oraz tworzenie wizerunku firmy. Dla przykładu można podać pogląd generalnego inspektora ochrony danych osobowych, który jako działania marketingowe kwalifikuje również przeprowadzanie badania satysfakcji. Wskazuje się, że dążenie do poznania opinii klienta o jakości usług lub nabytego towaru można wpisać w obszar marketingu relacji, który ma na celu budowanie wizerunku firmy i poprawę relacji klient-firma, a także podjęcie działań w celu poprawy wzajemnej współpracy i zatrzymania klienta. Również zachęcanie do udziału w konkursach, loteriach (nawet darmowych) jest postrzegane jako marketing. Można wskazać przypadki, że nawet samo przypomnienie o terminie płatności zostało uznane za działanie marketingowe. Tak rygorystyczny pogląd jest trudny do zaaprobowania.

Warto zaznaczyć, że sformułowanie, jakim ustawodawca posłużył się w art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną „przesyłanie informacji handlowej" uznaje się za objęte zakresem pojęcia marketing bezpośredni.

Niepewność rodzi trudności

Brak definicji „marketingu bezpośredniego" oraz jednoznacznej interpretacji tego terminu rodzi trudności w prowadzeniu działalności gospodarczej nastawionej na pozyskiwanie klienta. Niepewność co do tego pojęcia powoduje, że przedsiębiorcy uznając podejmowane przez siebie działanie za nienoszące cech marketingu bezpośredniego narażają się na sankcje w przypadku zajęcia przez uprawniony organ administracji odmiennego stanowiska.

Przedsiębiorca będąc w przekonaniu, że jego działanie nie stanowi formy marketingu bezpośredniego nie podejmuje czynności w celu spełnienia wymogów prawnych dla określonych form tego typu działalności, w szczególności nie skupia się na uzyskaniu zgód na kontakt za pośrednictwem poczty elektronicznej lub telefonu.

Dodatkowym problemem jest brak rozstrzygnięcia czy za działania mieszczące się w ramach marketingu bezpośredniego mogą zostać uznane kontakty telefoniczne z konsumentami, których celem jest pozyskanie zgody na przedstawienie oferty marketingowej albo pytanie o zgodę podczas kontaktu w celu wykonania umowy. Prezes UOKiK uznał, że działanie przedsiębiorcy w celu pozyskania takiej zgody konsumenta powinno poprzedzać sam kontakt marketingowy, jak również wykorzystanie danego telekomunikacyjnego urządzenia końcowego lub automatycznego systemu wywołującego dla celów marketingu bezpośredniego.

Jakie obowiązki

Na przedsiębiorcy prowadzącym działania marketingowe ciąży szereg obowiązków których niewypełnienie może pociągnąć za sobą różne sankcje, w tym kary pieniężne. Brak jednoznacznej definicji pojęcia marketingu bezpośredniego oraz nieprecyzyjne uregulowania powodują dezorientację przedsiębiorców w kontekście tego, które działania są dopuszczalne a wobec których należy spełnić dodatkowe warunki.

Zgoda przez telefon i e-mail

Jak pokazuje praktyka, współcześnie marketing bezpośredni skupia się na personalizacji przekazu oraz docieraniu do potencjalnych klientów efektywnymi oraz minimalizującymi koszty kanałami kontaktu. Dlatego też przedsiębiorcy często decydują się na korzystanie z elektronicznych form kontaktu, jak e-mail lub telefon.

W tym przypadku konieczne jest uzyskanie przez przedsiębiorcę zgody na takie kanały kontaktu, co jest obowiązkiem wynikającym z art. 172 pr. tel. oraz art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z pierwszym z wymienionych przepisów, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Natomiast drugi przepis wskazuje, że zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Przy czym, informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

Zatem chcąc prowadzić akcję marketingową z wykorzystaniem telefonu, czy to za pośrednictwem sms/mms czy rozmowy, lub poczty elektronicznej niezbędne jest uprzednie uzyskanie zgody użytkownika telefonu lub adresata e-mail.

Jaka forma

Przepisy nie wskazują formy wyrażenia zgody. Dlatego też uzasadnione jest odesłanie do art. 60 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczeniem woli jest każda czynność osoby, która wyraża jej wolę w sposób dostateczny. Dla przedsiębiorcy istotne jest, aby tak zaprojektować pozyskiwanie zgód marketingowych, by nie było wątpliwości, że osoba wyraża wolę, by wobec niej prowadzić działania marketingowe oraz by mógł wykazać udzielenie zgody.

Zgody są udzielane w formie pisemnej, ustnej, elektronicznej, poprzez podanie danych kontaktowych, jak adres e-mail czy numer telefonu, jeżeli z okoliczności wyraźnie wynika, że dane te zostaną wykorzystane w celach marketingowych i osoba, która udziela zgody ma tego świadomość. Może się to odbyć, np. za pomocą formularza internetowego opatrzonego wyraźną informacją typu „podaj swój adres e-mail/numer telefonu, aby otrzymywać od nas oferty dotyczące...".

O ile art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną wprost wskazuje, że za wyrażenie zgody na otrzymywanie informacji handlowej uważa się udostępnienie adresu elektronicznego. Jednak pomimo braku takiego wyraźnego sformułowania można przyjąć podobną zasadę. Pogląd taki został wyrażony w projekcie ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o ochronie danych osobowych, która przewiduje zmianę dotychczasowej treści art. 174 pr. tel. poprzez odesłanie do wymogów zgody określonych w RODO, którego przepisy dopuszczają dla zgody formę „wyraźnego działania potwierdzającego".

Pojawia się pytanie, czy przedsiębiorca powinien zbierać odrębną zgodę na różne kanały kontaktu marketingowego. Można spotkać się z poglądem, że nie ma przeszkód prawnych, by w jednym oświadczeniu mającym na celu wyrażenie zgody na prowadzenie marketingu bezpośredniego za pośrednictwem łączności elektronicznej połączyć zgodę na kontakt z wykorzystaniem telefonu oraz wysyłanie informacji przez e-mail.

Stanowisko takie uzasadnia się tym, że cel kontaktu pozostaje niezmienny bez względu na kanał kontaktu, a zasada nakazująca zbieranie oddzielnych zgód dotyczy różnych celów i nie powinno się jej interpretować jako nakaz odrębnego pytania o zgodę na każdy rodzaj czynności mogących obejmować realizację tego celu. Z takim poglądem można polemizować mając na uwadze interesy klientów, którzy mogą być zainteresowani określoną formą kontaktu, jednocześnie nie życząc sobie działań marketingowych innym kanałem.

Z jednej strony odrębne zbieranie zgód na kanał kontaktu może wydawać się niepotrzebną uciążliwością dla przedsiębiorcy, który w takich okolicznościach musi prowadzić oddzielny rejestr zgód na każdy z kanałów kontaktu oraz respektując decyzję klienta nie może prowadzić dowolnie działań marketingowych za pośrednictwem wybranego przez siebie kanału. Z drugiej strony należy wziąć pod uwagę, że potencjalny klient mając wybór, w jaki sposób otrzyma informacje marketingowe może chętniej taką zgodę wyrazić, nie obawiając się, że zostanie zasypany wiadomościami elektronicznymi, sms'ami.

Nie jest wymagana zgoda na jednorazowy kontakt z potencjalnym klientem w celach marketingowych, jeżeli został on podjęty na żądanie tej osoby. Jako przykład można podać pozostawienie swoich danych w internetowym formularzu kontaktowym z prośbą udzielenia mu odpowiedzi na zadane pytanie lub przekazanie informacji o oferowanych produktach lub usługach. Należy uznać, że takie działanie stanowi formę „zamówienia" informacji handlowej i w celu odpowiedzi na to konkretne zapytanie nie trzeba odbierać zgody. Nie można jednak tego nadużywać i prowadzić wobec tej osoby innych akcji marketingowych.

Przetwarzanie danych w celach marketingowych

Marketing bezpośredni jest kierowany do wybranych osób fizycznych. W związku w tym istotne są uregulowania RODO, gdyż prowadzenie działań marketingowych wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych niezależnie od wybranego kanału komunikacji.

Najczęściej jako podstawę przetwarzania danych osobowych przez przedsiębiorców do celów marketingowych wskazuje się zgodę osoby, której te dane dotyczą. Poprawne wyrażenie zgody na przetwarzanie danych w celach marketingowych uprawnia przedsiębiorcę do wykorzystywania ich do prowadzenia działań mieszczących się w granicach pojęcia marketing. Odrębnym zagadnieniem jest wyrażenie zgody na zastosowanie określonej formy kontaktu, która jest wymagana niezależnie od zgody na przetwarzanie danych.

Po wejściu w życie RODO aktualne jest pytanie o to, jaki sposób wyrażenie tej zgody zagwarantuje jej ważność. RODO wskazuje, jakie warunki musi spełniać okazanie woli osoby, której dane dotyczą, aby zostało uznane za prawidłową zgodę na przetwarzanie danych (art. 4 pkt 11, art. 7–8 RODO).

Można rozważyć, czy jeżeli ktoś udzielił zgody na nawiązanie kontaktu w celach marketingowych z wykorzystaniem środków łączności elektronicznej, to czy taką czynność można uznać jednocześnie za wyrażenie zgody na przetwarzanie danych osobowych w powyższym celu. Każdy kontakt w celach marketingowych wiąże się z przetwarzaniem danych kontaktowych, takich jak, np. adres e-mail czy numer telefonu. Można przyjąć, że każdy ma tego świadomość i podając dane kontaktowe wie, że zostaną wykorzystane w celach marketingowych.