fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

Przetargi: jak skontrolować, czy wykonawcy zatrudniają na podstawie umowy o pracę

123RF
Dzięki wspólnej opinii prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i generalnego inspektora danych osobowych wiadomo, w jaki sposób zamawiający mogą sprawdzić czy wykonawcy zatrudniają na podstawie umowy o pracę.

Do niedawna wiele wątpliwości budziła kwestia możliwości skontrolowania przez zamawiających, czy wykonawcy i podwykonawcy wywiązują się z obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności polegające na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Podkreślano, że zamawiający nie są w stanie sprawować wskazanej kontroli, z uwagi na brak uprawnień do żądania informacji dotyczących danych osobowych pracowników zatrudnionych przy realizacji zamówienia. Wątpliwości w powyższym zakresie zostały rozstrzygnięte we wspólnej opinii prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz generalnego inspektora danych osobowych z 28 kwietnia 2017 r., opublikowanej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Możemy w niej znaleźć wskazówki interpretacyjne co do dopuszczalnych sposobów kontroli przez zamawiających spełnienia przez wykonawcę i podwykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a p.z.p., oraz sankcji grożących za niewywiązanie się z nałożonych obowiązków.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia

Zamawiający jest zobowiązany nie tylko wymagać, aby osoby wykonujące czynności polegające na świadczeniu pracy w trakcie realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, lecz ma również obowiązek kontrolować wywiązywanie się z tego obowiązku przez wykonawców i podwykonawców. Zarówno obowiązki wykonawców związane z zatrudnianiem na podstawie umowy o pracę, jak i uprawnienia kontrolne zamawiającego muszą zostać sprecyzowane w przygotowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a Prawa zamówień publicznych (dalej p.z.p.) SIWZ zawierać ma w szczególności:

a. określenie sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a p.z.p.,

b. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a p.z.p., oraz wskazanie sankcji z tytułu niespełnienia postawionych wymagań,

c. wskazanie rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Jak wskazano w opinii UZP i GIODO, zwrot „w szczególności" nie oznacza, że zamawiający ma dowolność w zawarciu wskazanych wyżej informacji w SIWZ, gdyż sformułowanie to należy interpretować jako „co najmniej". Z uwagi na istotność informacji wskazanych w przesłankach a) – c) nie można uznać, że mają one charakter fakultatywny.

Warto przy tym zauważyć, że informacje wskazane w pkt c) art. 36 ust. 2 pkt 8a p.z.p. będą już zawarte przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a p.z.p.

Zapisy SIWZ, aby były skuteczne, powinny znaleźć odzwierciedlenie w postanowieniach umowy o zamówienie publiczne zawartej z wykonawcą. Zwłaszcza informacje precyzujące uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli i nakładania sankcji powinny zostać zamieszczone w umowie, gdyż dotyczą one etapu wykonania zamówienia. W tym celu zamawiający mogą posłużyć się wzorcową klauzulą dotyczącą zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, zawierającą zapisy, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a p.z.p. Zaproponowane przez UZP zapisy mają charakter przykładowy. Zarówno czynności kontrolne zamawiającego, jak i rodzaj i charakter sankcji powinny być dostosowane do specyfiki danego zamówienia publicznego. Decyzja o ostatecznej treści postanowień umowy o zamówienie publiczne należy do zamawiającego.

Dokumenty, których zamawiający może żądać

Problematyka sposobu dokumentacji zatrudniania pracowników przez wykonawców związana jest z kwestią ochrony danych osobowych pracowników. Zgodnie z zasadą adekwatności określoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych z 29 sierpnia 1997 roku przetwarzane mogą być tylko dane niezbędne ze względu na cel ich zbierania. Zamawiający mogą zatem żądać przedstawienia jedynie takich informacji, które są niezbędne na potrzeby kontroli spełniania przez wykonawców wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Zamawiający będzie mógł żądać przedłożenia przez wykonawcę:

- zanonimizowanych kopii umów o pracę, z możliwością identyfikacji rodzaju umowy, daty jej zawarcia oraz wymiaru etatu;

- oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia, określającego liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, rodzaje umów o pracę i wymiary etatów;

- zaświadczenia właściwego oddziału ZUS, potwierdzającego opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy;

- zanonimizowanej, poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopii dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Wszystkie przekazywane zamawiającemu dokumenty muszą zostać zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych.

Sposób kontroli

Jednym z możliwych sposobów kontroli jest uprawnienie zamawiającego do żądania przedłożenia wskazanych wyżej dokumentów lub informacji.

Zamawiający może również zlecić przeprowadzenie kontroli na miejscu wykonywania świadczenia przez:

- przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie;

- Państwową Inspekcję Pracy, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudniania personelu.

Aby zapewnić skuteczność mechanizmów kontrolnych, powinny towarzyszyć im sankcje za uchylanie się od obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę, np. w postaci kar umownych lub prawa odstąpienia od umowy – w przypadku powtarzających się naruszeń.

Obowiązek kontroli przez zamawiającego zatrudniania na podstawie umowy o pracę dotyczy jedynie etapu realizacji umowy o zamówienie publiczne, a nie samego postępowania zmierzającego do wyłonienia wykonawcy. Obowiązek zatrudniania na umowie o pracę nie może być zatem weryfikowany w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców czy oceny ofert. Wykonawca nie jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności już w momencie składania ofert. Musi jedynie wyrazić gotowość do zatrudniania pracowników w sposób wskazany w opisie przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co będzie mogło być weryfikowane dopiero w trakcie jej realizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium udzielenia zamówienia1.

Czy sankcje dotyczą podwykonawców

Przywołany wyżej art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. b) p.z.p. odnosi się jedynie do wykonawcy, podczas gdy art. 29 ust. 3a p.z.p. nakłada wskazany w nim obowiązek zarówno na wykonawcę, jak i podwykonawcę. Zgodnie z Opinią PZP i GIODO, choć art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. b) p.z.p uprawnia jedynie do kontroli wykonawców, to na podstawie art. 29 ust. 3a p.z.p. za pośrednictwem wykonawcy będzie możliwe przeprowadzenie również kontroli dotyczącej pracowników podwykonawców wykonujących czynności na rzecz zamawiającego.

Sankcje będą jednak mogły zostać nałożone przez zamawiającego jedynie wobec wykonawców, którzy ponoszą odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców w tym przedmiocie. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by wykonawcy przewidzieli w umowie podwykonawczej roszczenie regresowe umożliwiające dochodzenie zwrotu od podwykonawcy kwoty nałożonej na nich kary umownej spowodowanej działaniem lub zaniechaniem podwykonawcy.

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA