Przetargi: kiedy jest pora na odwołanie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego

Dwa czynniki skutecznie zniechęcają przedsiębiorców do ubiegania się o zamówienia udzielane w trybie ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych (p.z.p.). Pierwszy to konieczność podporządkowania się wielu formalnościom, z których nie da się zrezygnować przy składaniu oferty w przetargu publicznym. Drugi to przeświadczenie, że z decyzją zamawiającego nie można polemizować. Pierwszej uciążliwości rzeczywiście nie sposób ominąć. Natomiast druga przeszkoda na ogół wynika z braku świadomości istnienia środków prawnych pozwalających przedsiębiorcy walczyć o swoje racje zarówno przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i sądem powszechnym, co w istocie czyni drugą przeszkodę możliwą do pokonania.

Ścieżka odwoławcza

Od niezgodnej z przepisami p.z.p. czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie p.z.p., przedsiębiorcy biorącemu udział w postępowaniu przysługuje odwołanie. Jednak przed skorzystaniem z tego środka odwoławczego warto skorzystać z profesjonalnej porady prawnej, ponieważ na przedsiębiorcę czyha wiele pułapek, których konsekwencje są na tyle poważne, iż często zamykają drogę odwołania.

Konieczność uiszczenia wpisu

Pierwszym z warunków skutecznego wniesienia odwołania jest uiszczenie wpisu od odwołania. Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi oraz w konkursie wynosi od 7,5 tys zł do 20 tys. zł. i zależy od wartości i rodzaju zamówienia. Wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania, a dowód jego uiszczenia dołącza się do odwołania.

Termin wniesienia

Kolejnym istotnym wyzwaniem, z którym przedsiębiorca musi się zmierzyć, jest zadośćuczynienie krótkiemu terminowi na sporządzenie i złożenie odwołania. Terminy te wynoszą jedynie 5, 10 lub 15 dni w zależności od tego, w jaki sposób zostały przesłane informacje o zaskarżanej czynności zamawiającego, a także w zależności wartości zamówienia.

Postępowanie w przedmiocie zamówień publicznych jest sformalizowane, a skomplikowane przepisy p.z.p. nie ułatwiają odwołującym poruszania się w tej materii. W przypadku, w którym odwołanie jest składane na przykład z powodu wybrania przez zamawiającego innej oferty jako korzystniejszej lub odrzucenia oferty danego przedsiębiorcy, odwołujący się w trakcie biegu terminu na odwołanie powinien dokonać nie tylko analizy swojej oferty, ale także ofert konkurencyjnych złożonych w postępowaniu, co na ogół jest czasochłonne, choćby z uwagi na konieczność osobistego stawienia się u zamawiającego. Należy więc stwierdzić, że w świetle tak stawianych wymogów, termin na sporządzenie i wniesienie odwołania jest stosunkowo krótki.

Są pułapki

Trzeba pamiętać, że mimo iż odwołanie rozpoznaje Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) odwołanie formalnie wnosi się do prezesa KIO. Odwołanie powinno generalnie być oparte na zasadach pisma procesowego, a więc powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami p.z.p., zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Jednak na tym koniec podobieństw do procedury sądowej.

Odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Uwaga! Wymóg wniesienia odwołania w formie pisemnej oznacza, iż dla dotrzymania terminu konieczne jest fizyczne doręczenie oryginału odwołania do KIO najpóźniej w ostatnim dniu terminu.

Do zachowania terminu na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wystarczy, że pismo jest oddane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z d 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej tak, jak to się odbywa w ramach procedury sądowej.

W orzecznictwie zarówno KIO (m.in. postanowienia z 9 kwietnia 2013 r., KIO 731/13, niepubl. i z 4 kwietnia 2013 r., KIO 667/13, niepubl.), jak i sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r., XIX Ga 302/10. Jednomyślnie przyjmuje się, że nie istnieje domniemanie, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do prezesa KIO. Do podobnego wniosku prowadzi analiza piśmiennictwa poświęconego zamówieniom publicznym. Na takim podejściu tracą przedsiębiorcy mający siedzibę poza Warszawą, w której mieści się KIO. Tak sformułowane normy z założenia generują bowiem pośrednio nierówność pozycji podmiotów w postępowaniu odwoławczym, skoro niektórzy odwołujący mają możliwość osobistego złożenia pisma, inni zaś – z uwagi na czynnik geograficzny – tej szansy są pozbawieni.

Biorąc pod uwagę praktyczny aspekt, wydaje się, że najbezpieczniejszym i dlatego powszechnie rekomendowanym sposobem jest wniesienie odwołania w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym jak to zdefiniowano w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym.

Zamawiający musi być poinformowany

Kolejną pułapką jest przepis, który stanowi, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania odwołujący powinien przesłać kopię odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Kopii odwołania wprawdzie nie trzeba zamawiającemu dostarczyć osobiście (można to uczynić przy użyciu środków komunikacji elektronicznej albo za pośrednictwem faksu), niemniej jest to obowiązek, o którym przedsiębiorcy często zapominają.

Udowodnienie powyższego może nastąpić przez dostarczenie odpowiednio kopii wiadomości elektronicznej lub raportu z transmisji faksu. Sąd Okręgowy w Łodzi stwierdził, iż taki raport stwarza domniemanie prawne, że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią (wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 lipca 2012 r., X Ga 248/12, LEX nr 1222134).

Co ważne, uchybienie temu obowiązkowi powoduje nierozpoznanie odwołania.

Uwaga! Odwołanie zostanie odrzucone, także wtedy gdy przedsiębiorca nie zadba o to, aby zamawiającemu dostarczyć najpóźniej w tym dniu jego kopię w celu umożliwienia mu zapoznania się z jego treścią.

Nie w każdej sprawie

Prawo wniesienia odwołania nie przysługuje w każdej sprawie. Dla ustalenia, czy można je wnieść, niezbędne jest określenie wartości zamówienia dla każdego przypadku. Odwołanie przysługuje, jeżeli wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Rozporządzenie określa kilka różnych progów w zależności od tego, kto jest zamawiającym i co stanowi przedmiot zamówienia. Przykładowo, jeżeli zamawiającym jest podmiot z sektora finansów publicznych (poza wymienionymi w rozporządzeniu wyjątkami), ażeby w danym przypadku przysługiwało prawo do odwołania, wartość przedmiotu zamówienia zasadniczo musi wynosić co najmniej: 135.000 euro dla dostaw lub usług, zaś 5.225.000 euro dla robót budowlanych.

Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż podane w rozporządzeniu kwoty, odwołanie przysługuje wyłącznie w odniesieniu do wąskiego katalogu czynności zamawiającego, którymi są:

- wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

- określenie warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenie oferty odwołującego;

- opis przedmiotu zamówienia, wybór najkorzystniejszej oferty.

Wystarczy informacja

Jeżeli wartość zamówienia była niższa niż progi określone w rozporządzeniu, a zamawiający naruszył przepisy p.z.p. podczas innych czynności niż opisane w pkt powyżej, odwołanie nie przysługuje. Przedsiębiorca ma jednak prawo w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami p.z.p. podjętej przez niego czynności lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy.