Wybór odpowiedniej spółki handlowej jako narzędzia realizacji przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego należy w zasadzie do swobodnej decyzji zainteresowanej gminy, jednak wybór taki powinien być każdorazowo poprzedzony analizą uwzględniającą rozmiar planowanego przedsięwzięcia, związane z nim koszty, ryzyko i potrzeby lokalne danej wspólnoty samorządowej.
Zakres planowanej działalności
Przeznaczenie gospodarcze spółek osobowych i kapitałowych jest zupełnie inne, te pierwsze mają w założeniu służyć realizacji zamierzeń gospodarczych na znacznie mniejszą skalę niż spółki kapitałowe, a w konsekwencji koszty ich utworzenia i utrzymania są niższe.
Gmina powinna już na etapie sporządzania dokumentacji dotyczącej postępowania o wybór partnera prywatnego ocenić zakres działalności planowanej spółki i w związku z tym rozsądne koszty utrzymania takiej struktury, adekwatne do planowanego przedsięwzięcia oraz odpowiednio zabezpieczające interesy danej gminy. Uczestnictwo w spółce osobowej co do zasady związane jest z nieograniczoną odpowiedzialnością wspólników za zobowiązania spółki, dlatego w celu zwiększenia bezpieczeństwa majątku publicznego należącego do gminy, jej zdolność do uczestniczenia w spółkach osobowych została ograniczona do roli wspólnika, którego odpowiedzialność osobista jest ograniczona.
Ograniczona odpowiedzialność
W przypadku spółek komandytowych, komplementariusz ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem, natomiast komandytariusz odpowiada wobec wierzycieli spółki tylko do wysokości sumy komandytowej, przy czym jest on wolny od odpowiedzialności w granicach wartości wkładu wniesionego do spółki.
Gmina będąca komandytariuszem w spółce komandytowej będzie zatem odpowiadała za zobowiązania spółki jedynie do wysokości sumy komandytowej określonej w umowie spółki, jednak jeśli wniesiony przez gminę wkład odpowiada co najmniej wysokości sumy komandytowej, to będzie ona wolna od odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki. Z tego powodu samorządy powinny dbać, aby suma komandytowa nie była określana w umowie spółki wyżej niż wartość wkładu, jaki mają one wnieść do spółki, zgodnie z warunkami umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Nieco inaczej wygląda kwestia odpowiedzialności wspólników w spółce komandytowo-akcyjnej. W tym przypadku odpowiedzialność komplementariusza również jest nieograniczona, natomiast akcjonariusz w ogóle nie ponosi odpowiedzialności osobistej za zobowiązania spółki, a jedynie ponosi ryzyko uczestnictwa w spółce, w granicach wkładu wniesionego na objęcie akcji.
Uprawnienia wspólników
Ograniczenia w zakresie odpowiedzialności za zobowiązania spółki powodują pewne konsekwencje w sferze uprawnień komandytariuszy i akcjonariuszy. Przede wszystkim zarówno komandytariusz, jak i akcjonariusz nie mają zasadniczo prawa reprezentowania spółki. Mogą działać jako pełnomocnicy spółki, przy czym muszą o tym wyraźnie poinformować drugą stronę czynności prawnej. W innym wypadku, jeśli dokonają w imieniu spółki czynności prawnej, nie ujawniając swojego pełnomocnictwa, odpowiadają za skutki tak dokonanej czynności wobec osób trzecich bez ograniczenia, dotyczy to także działania bez umocowania albo z przekroczeniem jego zakresu. Co do zasady akcjonariusze i komandytariusze nie mają także prawa prowadzenia spraw spółki, a zatem nie mają bezpośredniego wpływu na wewnętrzne sprawy spółki. W przypadku spółki komandytowej możliwe jest jednak odmienne uregulowanie tej kwestii w umowie spółki i przyznanie uprawnienia do prowadzenia spraw również komandytariuszowi. Co więcej, w spółce komandytowej w modelu kodeksowym, w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki wymagana jest zgoda komandytariusza, co daje mu pewien wpływ na działania komplementariusza.
