fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

Ekspert: korporacje chcą odpowiadać tylko przed Bogiem i historią

Fotolia.com
Nie trzeba budować teorii, by żądać od korporacji przyzwoitego zachowania. Nie żywmy się mitem jako sposobem na lepszy świat – pisze ekspert.

The Business Roundtable, organizacja zarządzających (CEOs) amerykańskich spółek giełdowych, wydała 19.08.2019 r. manifest w sprawie celu korporacji zgodnie z którym maksymalizacja wartości dla akcjonariuszy nie może być jej jedynym celem. Zdaniem CEOs “Każdy z naszych interesariuszy jest kluczowy. Zobowiązujemy się dostarczać wartość dla każdego z nich budując w ten sposób przyszły sukces naszych spółek, naszych społeczności oraz naszego kraju”. Manifest ten odebrano jako zerwanie z doktryną shareholder value kojarzoną z Miltonem Friedmanem, który twierdził, iż “Społeczna odpowiedzialność biznesu polega wyłącznie na wykorzystywaniu jego zasobów i angażowaniu się w działania ukierunkowane na zwiększanie zysków w granicach gry opartej na zasadzie otwartej, wolnej i uczciwej konkurencji”.

CEOs sformułowali nowy paradygmat corporate governance mając świadomość swojej siły sprawczej dla praktyki obrotu i orzecznictwa. Dyskusja nabiera nowego znaczenia, skoro jej główni aktorzy– jako zarządzający pieniędzmi akcjonariuszy – wskazali jak rozumieją swoje prawne obowiązki wobec akcjonariuszy, wierzycieli, pracowników, społeczeństwa itd. Głos CEOs jest silnym argumentem dla prawodawcy amerykańskiego i prawodawców europejskich, aby zredefiniować cel korporacji zgodnie z ich manifestem.

CEOs wspierają teorią interesariuszy

Reprezentatywnym przykładem sporu jest książka amerykańskiej profesor prawa Lynn Stout pt. „Mit budowania wartości dla akcjonariuszy. Jak stawianie na pierwszym miejscu akcjonariuszy wyrządza szkodę inwestorom, korporacjom i społeczeństwu” oraz książka kanadyjskiego profesora Joel Bakana „Korporacja. Patologiczna pogoń za zyskiem i władzą”.

Profesor Stout twierdziła, że przyczyną nadużyć korporacji jest teoria maksymalizacji wartości dla akcjonariuszy, którą przypisywała Miltonowi Friedmanowi. Jej zdaniem osobowość prawna zakłada, że spółka jest właścicielem samej siebie, a akcjonariusze są jej wierzycielami tak jak inni wierzyciele, a nie właścicielami jak przyjmował Friedman. Przekonywała, że powielany przez lata błąd Friedmana wynikał z nieznajomości prawa. Spółka ma własny interes jako autonomiczny podmiot. Prawo nie nakazuje, aby celem spółki było maksymalizowanie wartości dla akcjonariuszy. To prowadziło prof. Stount do wniosku, iż społeczna odpowiedzialność spółki powinna być jej celem.

Gdy czytałem wypowiedzi prof. Stount skojarzył mi się prof. Zygmunt Ziembiński, który przestrzegał przed nadmierną skłonnością prawników do hipostazowania, czyli przypisywania tworom abstrakcyjnym realnego istnienia. Ten sposób rozumowania prowadzi do postrzegania spółki jako tworu naturalnego, podczas gdy jest to twór fikcyjny, któremu system prawny nadał zdolność bycia realnym bytem kierowanym decyzjami człowieka. Teza o istnieniu interesu spółki prowadzi do skojarzenia z wnioskowaniem, stosownie do którego “istnieje takie x, które nie istnieje”, co logicznie nie ma sensu. Spółka nie jest celem samym w sobie. W centrum jest człowiek.

Akcjonariusze mają moc: powołania spółki do życia, kształtowania jej życia, jej organów, przekształcania, dzielenia, łączenia i uśmiercenia jej, a więc czy rzeczywiście profesor Stount ma rację? Są oni ostatni w kolejce do podziału majątku spółki w razie jej likwidacji i upadłości. Pogląd, iż właścicielem korporacji jest korporacja jest „zabójczy” dla fundamentalnych koncepcji prawa spółek takich jak: ochrona wierzycieli spółki; ochrona praw akcjonariuszy mniejszościowych; nadużycie osobowości prawnej spółki; grupa kapitałowa; przebicie zasłony korporacyjnej; pominięcie osobowości prawnej na potrzeby prawa upadłościowego, rynku kapitałowego, antymonopolowego, podatkowego, pracy, karnego itd.

To nie jest spór o moralność

Motywacje CEOs mogą być różne. W USA trwa kampania prezydencka. Może CEOs biją się, że korporacje przez lata były samolubne, co prowadziło do wynaturzeń. Osoby nieufne, będą podejrzewać, że jest to swoista gra PRowa z politykami i społeczeństwem, której celem jest stworzenie przyjaznego klimatu wobec CEOs i odciągnięcie uwagi od ich bardzo wysokich zarobków nawet, jeżeli firma bankrutuje jak ostatnio Thomas Cook.

Jednak bez względu na intencje CEOs pojęcie celu spółki ma fundamentalne znaczenie prawne. Nie można sprowadzać sporu o cel korporacji do opinii profesora Bakana, iż “korporacja jest patologiczną instytucją, niebezpiecznym posiadaczem wielkiej władzy nad ludźmi i społeczeństwem.”. Korporacja nie ma zdolności do bycią moralną albo niemoralną. Moralność można przypisać człowiekowi. O ile, przedstawiciele różnych środowisk mogą prowadzić spór na temat wyższości teorii akcjonariuszy nad teorią interesariuszy, i vice versa, o tyle prawnik musi precyzyjnie odpowiedzieć co wynika z manifestu CEOs.

Stanowisko CEOs zagrożeniem

Spółka może być zakładana w każdym celu niesprzecznym z prawem. Celem spółki może być maksymalizowanie wartości dla akcjonariuszy i dbanie o interesy innych interesariuszy. Istnieją spółki typu non-profit. Ktoś jednak musi określić cel spółki. Wyznacza on bowiem zakres praw i obowiązków CEOs, co wyznacza ich odpowiedzialność za prowadzenie spraw spółki niezgodnie z jej celem.

Kto w świetle koncepcji prof. Stount ma zdefiniować cel spółki? Jeżeli spółka jest właścicielem samej siebie, to logika nakazywałaby, aby CEOs ustalali cel spółki z jej właścicielem, czyli z samą spółką. Jak jednak CEO ma komunikować się ze spółką skoro ta milczy jako byt sztuczny. Czy rzeczywiście spółka jako właściciel samej siebie jest partnerem do rozmów? Spółka jest skorupą prawną. Spółka jest „technicznie” właścicielem zgromadzonego w niej majątku. Zarządzający musi mieć kontakt z osobą, która wykazuje ze spółką więź emocjonalną charakterystyczną dla właściciela. Spółka jest związkiem ludzi. Spółka to skrót oznaczający wspólnotę interesów jej wspólników. Jeżeli prawo nakazywałoby, aby interes spółki obejmował interes innych grup poza akcjonariuszami, w tym społeczności lokalnych i kraju, to musi dostarczyć precyzyjnych kryteriów pozwalających na ważenie tych interesów przez zarządzających. Wszak zarządzający ponoszą odpowiedzialność cywilną i karną za działanie sprzeczne z interesem spółki. Brak takich kryteriów prowadzi do braku odpowiedzialności zarządzających i pokusy hazardu moralnego. Prawnik musi być w stanie precyzyjnie odpowiedzieć w jaki sposób CEO ma wyważać interesy akcjonariuszy, wierzycieli, pracowników, społeczeństwa i kraju oraz jak ma definiować owe interesy. Manifest CEOs nie daje takiej odpowiedzi. Przyjmując koncepcję, iż korporacja jest właścicielem samej siebie, a pozycja akcjonariusza nie różni się od roli jej innych interesariuszy, należałoby uznać, że decyzja o tym czyje interesy powinny przeważać jest w rękach CEOs.

Błędna identyfikacja problemu

Kiedy czytam oświadczenie CEOs nasuwa mi się skojarzenie z filmem „Once upon a time in America”. Bardziej adekwatne byłoby skojarzenie z tytułem filmu, który jak dotąd nie powstał „Once upon a time in Scotland”. Chodzi oczywiście o Adama Smitha, który już w 1776 r. zidentyfikował problem związany z oddzieleniem własności od zarządzania ostrzegając, że „Od menedżerów korporacji, zarządzających raczej cudzymi niż swoimi pieniędzmi, nie można oczekiwać, że będą dbać o fundusze z taką samą czujnością, z jaką dbają o swoje pieniądze wspólnicy spółek prywatnych. (…) Dlatego w zarządzanie działalnością korporacji, zawsze w mniejszym lub większym stopniu musi wkraść się rozrzutność i niedbalstwo”. Do tego należałoby dodać nieuczciwość, o której pisał Milton Friedman.

Spółka to ludzie, a więc problem tkwi w ludziach, którzy mają tendencję, aby chodzić na skróty. W dyskusji na temat wyższości takiej czy innej teorii słuchajmy nie tylko tego co chce się osiągnąć, ale weryfikujmy jakie są skutki zgłaszanych postulatów. Czy rzeczywiście skandale finansowe korporacji są wynikiem braku społecznej odpowiedzialności biznesu? Dlaczego problem dotyczący corporate governance ujawnia się w spółkach publicznych oraz w instytucjach finansowych? Czy zasadne jest utożsamianie maksymalizowania wartości dla akcjonariuszy ze strategią krótkoterminową? Czy w prawie spółek nie zagubiono pojęcia właściciela? Dlaczego mimo prawnych mechanizmów nakładających obowiązek ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem skandale finansowe nadal występują w bankach? Czy prawo powinno promować minimalizowanie wartości dla akcjonariuszy skoro zwalcza się maksymalizowanie wartości? Jaki wpływ na afery finansowe ma średni czas pełnienia funkcji CEO wynoszący od 1 do 5 lat? Jaki wpływ na afery finansowe mają badania, z których wynika że przeciętny czas życia spółek wchodzących w skład indeksu Standard & Poor’s 500 wynosi poniżej 18 lat? Czy horyzont inwestycyjny mierzony cyklami życia człowieka, gdzie jest cykl gromadzenia środków na inwestycje, cykl inwestycji, i czas na wyjście z inwestycji w związku z potrzebami życiowymi ma wpływ na afery finansowe?

Warto przeanalizować przyczyny afer finansowych takich korporacji jak: Daiwa Bank (1995 r., 1,1 mld USD, Barings Bank (1995 r., 827 mln GBP), Sumitomo Corporation (1996 r., 1,6 mld USD), Waste Management (1998, 1,7 mld USD), Enron (2001 r., 74 mld USD), Allied Irish Bank (2002 r., 691 mln USD), WorldCom (2002 r., 9 mld USD), Tyco (2002 r, 150 mln USD), HealthSouth (2003 r., 1,4 mld USD), Freddie Mac (2003, r, 5 mld USD), AIG (2005, 3,9 mld USD), Lehman Brothers (2008, 50 mld USD), Bernie Madoff (2008, 64,8 mld USD), Satyam (2009, 1,5 mld USD), a w Polsce GetBack-u (2018 r., kilka milardów zł). Łączy je doprowadzenie do wyrządzenia szkody akcjonariuszom, wierzycielom, pracownikom, kontrahentom, rodzinom pracowników, społecznościom lokalnym, społeczeństwu jako całości. Przyczyną nie była krótko- czy długoterminowa strategia spółki, brak idei CSR, ale przestępstwa białych kołnierzyków, czyli oszustwa oraz brak nadzoru właścicielskiego. Trzeba sięgać do dowodów empirycznych, a nie spekulować.

Nie lubią odpowiedzialności

Skutki stanowiska amerykańskich CEOs dobrze obrazuje diagnoza kondycji dziewiętnastowiecznego społeczeństwa dokonana przez duńskiego filozofa Sorena Kierkegaarda:Jeżeli się spojrzy na nasze czasy, wydają się tak smutne; zastanawia się człowiek, czy istnieje jeszcze coś, co się nazywa odpowiedzialność, czy oznacza to jeszcze cokolwiek. Wszyscy chcą rządzić, nikt nie chce ponosić odpowiedzialności. Pamiętamy jeszcze świeżo francuskiego męża stanu, który, kiedy mu ofiarowywano ponownie tekę, powiedział, że się zgadza się na to, ale z zastrzeżeniem, że sekretarz stanu będzie ponosił odpowiedzialność. Król we Francji, jak wiadomo, nie jest odpowiedzialny, ale minister jest, minister nie chce być odpowiedzialny, ale chce być ministrem, sekretarz stanu nie chce być odpowiedzialny i ostatecznie kończy się na tym, że odpowiedzialni są nocni stróże i zamiatacze ulic. Wdrożenie manifestu amerykańskich CEOs spowoduje, że staną się oni odpowiedzialni wyłącznie przed Bogiem i historią, a to zaproszenie do hazardu moralnego.

Rzymski prawnik Ulpian wyjaśniał, że nakazami prawa jest żyć uczciwie (honeste vivere), nie czynić drugiemu szkody (alterum non laedere) oraz oddać każdemu to, co jest jego (sum quique tribuere). Nie trzeba zatem budować teorii shareholder value ani stakeholder value, aby żądać od korporacji przyzwoitego zachowania. Moc prawa nie tkwi w elementach formalnych, ale w wewnętrznych wartościach, które ze sobą niesie. Rzymski prawnik Papinian wyjaśniał, że sprzeczność z dobrymi obyczajami to naruszenie „naszego poczucia przyzwoitości w zakresie powinności i ocen”. Żądajmy od korporacji przestrzegania prawa i dobrych obyczajów, a nie żywmy się mitem teorii interesariuszy jako sposobem na lepszy świat.

prof. dr hab. Michał Romanowski Uniwersytet Warszawski, adwokat w Romanowski i Wspólnicy

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA