11 września br. Sejm uchwalił nowe prawo zamówień publicznych (dalej nowe pzp). Ustawa ma wejść w życie 1 stycznia 2021 r., co oznacza stosunkowo długie vacatio legis. To czas na zapoznanie się i zrozumienie nowych przepisów.
Z punktu widzenia wykonawców uczestniczących w rynku zamówień publicznych, ale także z punktu widzenia zamawiających, jedną z najistotniejszych kwestii jest sposób uregulowania w ustawie podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, jak również tzw. procedury samooczyszczenia.
W nowym pzp zachowano podział na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia. W odniesieniu do fakultatywnych, zamawiający, tak jak dotychczas, jest uprawniony do podjęcia decyzji, które z nich będzie badał i stosował w danym postępowaniu, poprzez ich wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Istotną zmianą jest przepis, zgodnie z którym w niektórych przypadkach zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, w stosunku do którego zmaterializowała się dana podstawa wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Ustawodawca wyraźnie umocował zatem zamawiających do przeprowadzania oceny określonych stanów faktycznych w kontekście proporcjonalności ewentualnej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w stosunku do naruszenia, które miałoby stanowić jego podstawę.
Czytaj także: Prezydent podpisał nowe Prawo zamówień publicznych
Konieczność stosowania zasady proporcjonalności, przynajmniej w odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia, zdaje się wynikać z interpretacji prounijnej. Choć nie ma o tym mowy bezpośrednio w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, wskazuje na to motyw 101 jej preambuły. Czytamy w nim, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Wydaje się zatem, że zasada ta powinna być stosowana przez zamawiających nawet w sytuacji, w której polska ustawa tego w sposób wyraźny nie przewiduje. Jeśli natomiast polski ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie przepisu dotyczącego stosowania zasady proporcjonalności w stosunku do fakultatywnych podstaw wykluczenia, powinien był to zrobić w sposób kompleksowy, tzn. objąć treścią przepisu wszystkie podstawy, a nie tylko wybrane.